La legge sulle società promulgata con regio decreto n. M/132 del 1/12/1443H ha ridisegnato la mappa delle controversie all'interno delle società saudite e tra esse e i loro creditori e azionisti. Accanto alle regole di governance, la legge istituisce meccanismi d'azione precisi, con termini e soglie: azioni di responsabilità contro gli amministratori e i membri dei consigli, diritto di opposizione dei creditori alle fusioni, diritto di uscita per gli opponenti alle trasformazioni, diritti di vendita e acquisto obbligatori alla soglia del novanta per cento, e regole di competenza che ripartiscono la controversia tra il tribunale competente e la Commissione per la risoluzione delle controversie in materia di titoli. Questo articolo spiega, dal nostro ufficio in Kuwait e in collaborazione con i nostri partner in Arabia Saudita, come queste controversie si svolgono concretamente, e dove si collocano l'arbitrato e la legge sui tribunali commerciali promulgata nel 1441H.
L'azione di responsabilità contro gli amministratori e i membri del consiglio
L'articolo 29 attribuisce alla società il diritto di esercitare l'azione di responsabilità contro l'amministratore o i membri del consiglio di amministrazione per violazione della legge o del contratto costitutivo o dello statuto della società, o per errori, negligenze o inadempimenti nell'esecuzione delle loro funzioni che causino un pregiudizio alla società. I soci, l'assemblea generale o gli azionisti decidono di esercitare l'azione e nominano il rappresentante della società; se la società è in liquidazione, l'esercita il liquidatore, e in caso di apertura di una procedura di liquidazione ai sensi della legge sul fallimento, è esercitata da chi rappresenta la società in giudizio.
Il meccanismo praticamente decisivo è l'azione derivata: uno o più soci o azionisti rappresentanti il cinque per cento del capitale sociale, salvo che il contratto costitutivo o lo statuto fissino una percentuale inferiore, possono esercitare l'azione di responsabilità della società se questa non la esercita, a tre condizioni: che lo scopo principale sia il perseguimento degli interessi della società, che l'azione poggi su un fondamento esatto, e che l'attore sia in buona fede e socio o azionista al momento dell'introduzione dell'azione, dovendo l'amministratore o i membri del consiglio essere avvisati dell'intenzione di agire almeno quattordici giorni prima della sua introduzione. Il socio o l'azionista dispone inoltre della sua azione personale quando la colpa gli ha causato un pregiudizio particolare. E l'approvazione da parte dei soci o dell'assemblea del discarico dell'amministratore o dei membri del consiglio non impedisce l'esercizio di queste azioni (articolo 30).
I diritti di opposizione nelle operazioni di fusione e trasformazione
I creditori della società incorporata dispongono di un percorso di opposizione completo: si apre con una lettera raccomandata entro quindici giorni dall'annuncio della fusione, obbliga la società al pagamento del debito scaduto o alla prestazione di una garanzia sufficiente per il debito a termine, e, se la società vi manca, il creditore si rivolge all'autorità giudiziaria competente almeno dieci giorni prima della data fissata per la decisione di fusione. Il tribunale può ordinare il pagamento o la garanzia, sospendere o rinviare la fusione, e riconoscere un risarcimento dopo l'efficacia se il credito risulta fondato (articolo 227).
Il socio o l'azionista contrario alla trasformazione della società in un'altra forma dispone di un diritto di recesso con domanda scritta entro quindici giorni dalla decisione, essendo il valore delle sue quote o azioni pagato secondo il valore convenuto o secondo una relazione di un valutatore accreditato indicante il fair value alla data della trasformazione, con ricorso all'autorità giudiziaria competente in caso di controversia (articolo 222). Alla soglia del novanta per cento nelle società per azioni, la legge riserva alla minoranza il diritto di chiedere un'offerta di acquisto delle proprie azioni entro novanta giorni dalla comunicazione, concede al titolare del controllo il diritto di sollecitare l'approvazione di un'offerta obbligatoria entro sessanta giorni, e attribuisce a ogni azionista il diritto di contestare il prezzo di acquisto davanti all'autorità giudiziaria entro sessanta giorni (articolo 230).
Scioglimento e liquidazione: la responsabilità di una decisione precipitosa
Prima che i soci, l'assemblea generale o gli azionisti prendano una decisione di scioglimento della società, i suoi amministratori o i membri del suo consiglio devono redigere una dichiarazione attestante di aver esaminato la situazione della società e confermante che le sue attività sono sufficienti al pagamento dei suoi debiti entro il termine di liquidazione proposto e che essa non è in difficoltà ai sensi della legge sul fallimento; la dichiarazione è presentata entro trenta giorni dalla sua redazione per l'adozione della decisione (articolo 242). Se risulta che le attività non sono sufficienti o che la società è in difficoltà, la decisione di scioglimento non può essere presa, altrimenti coloro che l'hanno presa sono responsabili solidalmente di ogni debito restante a carico della società. Questa dichiarazione è il punto di intersezione diretto tra la legge sulle società e la legge sul fallimento, e il suo esame figura tra i primi atti di ogni controversia di liquidazione.
L'interfaccia con la legge sul fallimento: la difficoltà cambia le regole
La legge sulle società incrocia la legge sul fallimento in più punti sensibili per le controversie. La dichiarazione di capacità di pagare i debiti richiesta prima della decisione di scioglimento (articolo 242) presuppone che la società non sia in difficoltà ai sensi della legge sul fallimento, e se una procedura di liquidazione è aperta ai sensi di quella legge, il diritto di esercitare l'azione di responsabilità passa a chi rappresenta la società in giudizio (articolo 29). Le parti in controversia devono dunque domandarsi presto: il debitore è in difficoltà ai sensi della legge sul fallimento? La risposta determina chi agisce, quali dichiarazioni devono essere redatte e quali rischi gravano sulle decisioni prese prima della difficoltà. Ignorare questa interfaccia è uno degli errori più costosi che vediamo nelle controversie di liquidazione.
La costruzione del fascicolo di prova prima dell'azione
Le controversie nate dalla legge sulle società sono documentali per natura: contratto costitutivo e statuto, verbali di assemblea, bilanci depositati, lettere raccomandate di opposizione e notifiche formano la spina dorsale della prova. Nell'azione di responsabilità derivata, la lettera di notifica inviata quattordici giorni prima è una condizione formale che l'avversario e il tribunale richiederanno entrambi. Nell'opposizione del creditore, la lettera raccomandata entro quindici giorni è il titolo d'ingresso alla domanda di sospensione. Nella contestazione del prezzo, i sessanta giorni dalla presentazione dell'offerta disegnano una finestra breve che la sua chiusura non riapre. Iniziamo dunque ogni fascicolo con un inventario dei documenti e dei termini prima di redigere il primo atto.
Risolvere amichevolmente senza perdere i termini
La ricerca di una risoluzione amichevole non è incompatibile con la preservazione delle posizioni legali: la negoziazione può proseguire mentre le lettere di opposizione e di notifica sono inviate nei loro termini per conservare i diritti, per essere poi ritirate se la risoluzione va a buon fine. Differire gli atti formali in attesa dell'esito della negoziazione è la scommessa che chiude definitivamente le finestre di quindici e sessanta giorni. La regola che applichiamo: conservate il diritto con il suo documento e il suo termine, e negoziate dalla posizione di forza che dà un diritto conservato.
Gli organi competenti: tribunale commerciale, commissione per i titoli e commissione delle infrazioni
Il tribunale competente conosce e decide tutte le azioni civili e penali e le controversie nate dall'applicazione della legge sulle società e dei suoi regolamenti e pronuncia le sanzioni prescritte, ad eccezione delle società per azioni quotate, per le quali la Commissione per la risoluzione delle controversie in materia di titoli conosce dei ricorsi contro le decisioni dell'Autorità e di tutte le azioni e i procedimenti ad esse collegati (articolo 266). A questo si aggiunge il quadro procedurale della legge sui tribunali commerciali promulgata nel 1441H, che governa il corso del procedimento davanti ai tribunali commerciali, dalla prescrizione e dall'istruzione all'esecuzione. Si aggiungono ancora l'inchiesta e la persecuzione delle infrazioni gravi e meno gravi da parte del pubblico ministero (articolo 265) e una commissione in seno al ministero per esaminare le infrazioni (articolo 267), di modo che la scelta del giusto fronte procedurale fin dal primo giorno diventa una decisione che influisce sull'esito della controversia.
L'arbitrato come alternativa al processo
L'arbitrato resta un'opzione aperta a soci, azionisti e creditori, e molti contratti costitutivi, statuti e patti parasociali recano una clausola compromissoria che rinvia le controversie a un centro saudita o internazionale. Il valore della clausola è di fissare in anticipo il diritto applicabile, la lingua del procedimento e la sede, e di attenuare il frazionamento delle competenze che deriva dalla ripartizione delle controversie tra il tribunale e le commissioni. Il nostro consiglio costante ai clienti: rivedete la clausola arbitrale alla costituzione e a ogni modifica, perché costa molto meno della sua rinegoziazione dopo la nascita della controversia, e notate che alcuni diritti legali, come la contestazione giudiziaria del prezzo dell'offerta obbligatoria, restano davanti all'autorità giudiziaria qualunque cosa dica la clausola.
Come conduciamo una controversia commerciale per i nostri clienti
Dal nostro ufficio in Kuwait e in collaborazione con i nostri partner in Arabia Saudita, apriamo ogni fascicolo di controversia con una mappatura dei termini: siamo nei quindici giorni dell'opposizione del creditore o della domanda di recesso? La notifica di quattordici giorni preliminare all'azione di responsabilità è compiuta? La finestra di sessanta giorni della contestazione del prezzo è ancora aperta? Fissiamo poi il fronte corretto: tribunale commerciale, Commissione per la risoluzione delle controversie in materia di titoli, commissione delle infrazioni del ministero, o arbitrato. Se la vostra società affronta una controversia nata dalla nuova legge sulle società, che siate azionisti di minoranza, creditori, o membri di un consiglio esposti a un'azione di responsabilità, il team di Hind Bin Al Sheikh & Partners vi aiuta a valutare la posizione e a scegliere la via procedurale appropriata prima che le finestre legali si chiudano sui vostri diritti.
Si veda anche: la risoluzione delle controversie in Arabia Saudita, i nostri servizi di consulenza M&A in Arabia Saudita e i nostri servizi di diritto societario e commerciale in Arabia Saudita.
Domande frequenti
Come un azionista di minoranza può esercitare l'azione di responsabilità contro il consiglio?
Se un socio o azionista, o più insieme, detengono il cinque per cento del capitale, salvo che il contratto costitutivo o lo statuto fissino una percentuale inferiore, e la società non esercita la sua azione, possono esercitarla a condizione di avvisare l'amministratore o i membri del consiglio dell'intenzione di agire almeno quattordici giorni prima, e che l'azione serva l'interesse della società, poggi su un fondamento esatto e sia intentata in buona fede.
Un creditore può fermare una fusione?
Sì. Il creditore fa opposizione alla fusione con lettera raccomandata entro quindici giorni dal suo annuncio; se la società non paga il debito scaduto né presta garanzia sufficiente per quello a termine, può rivolgersi all'autorità giudiziaria competente almeno dieci giorni prima della data della decisione di fusione, che può ordinare il pagamento, la garanzia, la sospensione o il rinvio.
Qual è il diritto dell'azionista contrario a una trasformazione?
Può recedere dalla società con domanda scritta entro quindici giorni dalla decisione di trasformazione, essendo il valore delle sue quote o azioni pagato al valore convenuto o secondo una relazione di valutatore accreditato sul fair value, con ricorso all'autorità giudiziaria competente in caso di controversia.
Chi conosce delle controversie delle società per azioni quotate?
La Commissione per la risoluzione delle controversie in materia di titoli, secondo la competenza prescritta dalla legge sulle società, conosce dei ricorsi contro le decisioni dell'Autorità e di tutte le azioni e i procedimenti relativi a tali società.
Bisogna passare per i tribunali commerciali prima dell'arbitrato?
No. L'arbitrato è una via convenzionale elettiva che resta aperta a chi l'ha stipulata nel contratto, nel contratto costitutivo o nello statuto; i diritti puramente legali, come la contestazione giudiziaria del prezzo dell'offerta obbligatoria o la prova dei bilanci, restano soggetti alla competenza delle autorità giudiziarie fissata dalla legge.
Quali sono le conseguenze di una decisione di scioglimento precipitosa?
Gli amministratori o i membri del consiglio devono redigere una dichiarazione che conferma che le attività sono sufficienti al pagamento dei debiti entro il termine di liquidazione proposto e che la società non è in difficoltà ai sensi della legge sul fallimento, presentata entro trenta giorni per la decisione; se la decisione è presa senza di ciò, coloro che l'hanno presa sono responsabili solidalmente di ogni debito restante a carico della società.
Il discarico dell'amministratore da parte dell'assemblea estingue l'azione di responsabilità?
No. L'approvazione da parte dei soci, dell'assemblea generale o degli azionisti del discarico dell'amministratore o dei membri del consiglio non impedisce l'esercizio delle azioni di responsabilità, sia da parte della società sia da parte di soci o azionisti.
Che cosa cambia l'apertura di una procedura fallimentare sulla società?
Il diritto di esercitare l'azione di responsabilità passa a chi rappresenta la società in giudizio quando una procedura di liquidazione è aperta ai sensi della legge sul fallimento; il liquidatore la esercita se la società è in liquidazione, e la dichiarazione di capacità di pagare i debiti diventa un centro di contestazione delle decisioni precedenti.