La loi des sociétés promulguée par le décret royal n° M/132 du 1/12/1443H a redessiné la carte des litiges au sein des sociétés saoudiennes et entre elles et leurs créanciers et actionnaires. À côté des règles de gouvernance, la loi institue des mécanismes d'action précis, avec délais et seuils : actions en responsabilité contre les gérants et membres des conseils, droit d'opposition des créanciers aux fusions, droit de sortie pour les opposants aux transformations, droits de vente et d'achat obligatoires au seuil de quatre-vingt-dix pour cent, et règles de compétence répartissant le litige entre le tribunal compétent et la Commission de règlement des différends relatifs aux valeurs mobilières. Cet article explique, depuis notre bureau au Koweït et en coopération avec nos partenaires en Arabie Saoudite, comment ces litiges se déploient concrètement, et où s'inscrivent l'arbitrage et la loi sur les tribunaux commerciaux promulguée en 1441H.
L'action en responsabilité contre les gérants et les membres du conseil
L'article 29 donne à la société le droit d'exercer l'action en responsabilité contre le gérant ou les membres du conseil d'administration pour violation de la loi ou du contrat constitutif ou des statuts de la société, ou pour des erreurs, négligences ou manquements dans l'exécution de leurs fonctions causant un préjudice à la société. Les associés, l'assemblée générale ou les actionnaires décident d'exercer l'action et nomment le représentant de la société ; si la société est en liquidation, le liquidateur l'exerce, et en cas d'ouverture d'une procédure de liquidation au titre de la loi sur la faillite, elle est exercée par celui qui représente la société en droit.
Le mécanisme pratiquement décisif est l'action dérivée : un ou plusieurs associés ou actionnaires représentant cinq pour cent du capital social, sauf si le contrat constitutif ou les statuts fixent un pourcentage inférieur, peuvent exercer l'action en responsabilité de la société si celle-ci ne l'exerce pas, à trois conditions : que l'objectif principal soit la réalisation des intérêts de la société, que l'action repose sur un fondement exact, et que le demandeur soit de bonne foi et associé ou actionnaire au moment de l'introduction de l'action, le gérant ou les membres du conseil devant être avisés de l'intention d'agir au moins quatorze jours avant son introduction. L'associé ou l'actionnaire dispose en outre de son action personnelle lorsque la faute lui a causé un préjudice particulier. Et l'approbation par les associés ou l'assemblée de la décharge du gérant ou des membres du conseil ne fait pas obstacle à l'exercice de ces actions (article 30).
Les droits d'opposition dans les opérations de fusion et de transformation
Les créanciers de la société absorbée disposent d'un parcours d'opposition complet : il s'ouvre par une lettre recommandée dans les quinze jours de l'annonce de la fusion, oblige la société au paiement de la dette exigible ou à la fourniture d'une garantie suffisante pour la dette à terme, et, si la société y manque, le créancier saisit l'autorité judiciaire compétente au moins dix jours avant la date fixée pour la décision de fusion. Le tribunal peut ordonner le paiement ou la garantie, suspendre ou ajourner la fusion, et allouer une indemnisation après l'entrée en vigueur si la créance s'avère fondée (article 227).
L'associé ou l'actionnaire opposé à la transformation de la société en une autre forme dispose d'un droit de retrait par demande écrite dans les quinze jours de la décision, la valeur de ses parts ou actions étant payée selon la valeur convenue ou selon un rapport d'un évaluateur agréé indiquant la juste valeur à la date de la transformation, avec recours à l'autorité judiciaire compétente en cas de différend (article 222). Au seuil de quatre-vingt-dix pour cent dans les sociétés anonymes, la loi réserve à la minorité le droit de demander une offre d'achat de ses actions dans les quatre-vingt-dix jours de la publication, accorde au détenteur contrôlant le droit de solliciter l'approbation d'une offre obligatoire dans les soixante jours, et donne à tout actionnaire le droit de contester le prix d'achat devant l'autorité judiciaire dans les soixante jours (article 230).
Dissolution et liquidation : la responsabilité d'une décision précipitée
Avant que les associés, l'assemblée générale ou les actionnaires ne prennent une décision de dissolution de la société, ses gérants ou les membres de son conseil doivent établir une déclaration constatant qu'ils ont examiné la situation de la société et confirmant que ses actifs suffisent au paiement de ses dettes à l'issue du délai de liquidation proposé et qu'elle n'est pas en difficulté au sens de la loi sur la faillite ; la déclaration est présentée dans les trente jours de son établissement pour la prise de la décision (article 242). S'il en résulte que les actifs ne suffisent pas ou que la société est en difficulté, la décision de dissolution ne peut être prise, faute de quoi ceux qui l'ont prise sont solidairement responsables de toute dette restant à la charge de la société. Cette déclaration est le point d'intersection direct entre la loi des sociétés et la loi sur la faillite, et son examen figure parmi les premiers actes de tout litige de liquidation.
L'interface avec la loi sur la faillite : la difficulté change les règles
La loi des sociétés croise la loi sur la faillite en plusieurs points sensibles pour les litiges. La déclaration de capacité au paiement des dettes exigée avant la décision de dissolution (article 242) présuppose que la société n'est pas en difficulté au sens de la loi sur la faillite, et si une procédure de liquidation est ouverte au titre de cette loi, le droit d'exercer l'action en responsabilité passe à celui qui représente la société en droit (article 29). Les parties au litige doivent donc se demander tôt : le débiteur est-il en difficulté au sens de la loi sur la faillite ? La réponse détermine qui agit, quelles déclarations doivent être établies et quels risques attachent les décisions prises avant la difficulté. Ignorer cette interface est l'une des erreurs les plus coûteuses que nous voyons dans les litiges de liquidation.
La constitution du dossier de preuve avant l'action
Les litiges nés de la loi des sociétés sont documentaires par nature : contrat constitutif et statuts, procès-verbaux d'assemblées, états financiers déposés, lettres recommandées d'opposition et notifications forment la colonne vertébrale de la preuve. Dans l'action en responsabilité dérivée, la lettre de notification envoyée quatorze jours auparavant est une condition formelle que l'adversaire et le tribunal demanderont l'un et l'autre. Dans l'opposition du créancier, la lettre recommandée dans les quinze jours est le titre d'entrée à la demande de suspension. Dans la contestation du prix, les soixante jours à compter de la présentation de l'offre dessinent une fenêtre courte que sa clôture ne rouvre pas. Nous commençons donc chaque dossier par un inventaire des documents et des délais avant de rédiger le premier acte.
Régler à l'amiable sans perdre les délais
La recherche d'un règlement amiable n'est pas incompatible avec la préservation des positions légales : la négociation peut se poursuivre tandis que les lettres d'opposition et de notification sont envoyées dans leurs délais pour conserver les droits, puis retirées si le règlement aboutit. Différer les actes formels en attendant l'issue de la négociation est le pari qui ferme définitivement les fenêtres de quinze et de soixante jours. La règle que nous appliquons : conservez le droit avec son document et son délai, et négociez depuis la position de force que donne un droit conservé.
Les organes compétents : tribunal commercial, commission des valeurs mobilières et commission des infractions
Le tribunal compétent connaît et tranche toutes les actions civiles et pénales et les litiges nés de l'application de la loi des sociétés et de ses règlements et prononce les sanctions prescrites, à l'exception des sociétés anonymes cotées, pour lesquelles la Commission de règlement des différends relatifs aux valeurs mobilières connaît des recours contre les décisions de l'Autorité et de toutes les actions et instances qui s'y rattachent (article 266). À cela s'ajoute le cadre procédural de la loi sur les tribunaux commerciaux promulguée en 1441H, qui gouverne le cours de l'instance devant les tribunaux commerciaux, de la prescription et de la mise en état à l'exécution. S'y ajoutent encore l'enquête et la poursuite des infractions graves et moins graves par le ministère public (article 265) et une commission au sein du ministère pour examiner les infractions (article 267), de sorte que le choix du bon front procédural dès le premier jour devient une décision qui influe sur l'issue du litige.
L'arbitrage comme alternative au procès
L'arbitrage demeure une option ouverte aux associés, actionnaires et créanciers, et nombre de contrats constitutifs, statuts et pactes d'associés comportent une clause compromissoire renvoyant les litiges à un centre saoudien ou international. La valeur de la clause est de fixer à l'avance le droit applicable, la langue de la procédure et le siège, et d'atténuer le morcellement des compétences qui résulte de la répartition des litiges entre le tribunal et les commissions. Notre conseil constant aux clients : revoyez la clause d'arbitrage à la constitution et à chaque modification, car elle coûte bien moins cher que sa renégociation après la naissance du différend, et notez que certains droits légaux, comme la contestation judiciaire du prix de l'offre obligatoire, demeurent devant l'autorité judiciaire quoi que dise la clause.
Comment nous conduisons un litige commercial pour nos clients
Depuis notre bureau au Koweït et en coopération avec nos partenaires en Arabie Saoudite, nous ouvrons chaque dossier de litige par une cartographie des délais : sommes-nous dans les quinze jours de l'opposition du créancier ou de la demande de retrait ? La notification de quatorze jours préalable à l'action en responsabilité est-elle accomplie ? La fenêtre de soixante jours de la contestation du prix est-elle encore ouverte ? Nous fixons ensuite le front correct : tribunal commercial, Commission de règlement des différends relatifs aux valeurs mobilières, commission des infractions du ministère, ou arbitrage. Si votre société fait face à un litige né de la nouvelle loi des sociétés, que vous soyez actionnaires minoritaires, créanciers, ou membres d'un conseil exposés à une action en responsabilité, l'équipe de Hind Bin Al Sheikh & Partners vous aide à évaluer la position et à choisir la voie procédurale appropriée avant que les fenêtres légales ne se ferment sur vos droits.
Voir aussi : le règlement des litiges en Arabie Saoudite, nos services de conseil en fusions-acquisitions en Arabie Saoudite et nos services en droit des sociétés et droit commercial en Arabie Saoudite.
Questions fréquentes
Comment un actionnaire minoritaire peut-il exercer l'action en responsabilité contre le conseil ?
Si un associé ou actionnaire, ou plusieurs ensemble, détiennent cinq pour cent du capital, sauf si le contrat constitutif ou les statuts fixent un pourcentage inférieur, et que la société n'exerce pas son action, ils peuvent l'exercer à condition d'aviser le gérant ou les membres du conseil de l'intention d'agir au moins quatorze jours auparavant, et que l'action serve l'intérêt de la société, repose sur un fondement exact et soit intentée de bonne foi.
Un créancier peut-il arrêter une fusion ?
Oui. Le créancier fait opposition à la fusion par lettre recommandée dans les quinze jours de son annonce ; si la société ne paie pas la dette exigible ou ne fournit pas de garantie suffisante pour la dette à terme, il peut saisir l'autorité judiciaire compétente au moins dix jours avant la date de la décision de fusion, qui peut ordonner le paiement, la garantie, la suspension ou l'ajournement.
Quel est le droit de l'actionnaire opposé à une transformation ?
Il peut se retirer de la société par demande écrite dans les quinze jours de la décision de transformation, la valeur de ses parts ou actions étant payée à la valeur convenue ou selon un rapport d'évaluateur agréé sur la juste valeur, avec recours à l'autorité judiciaire compétente en cas de différend.
Qui connaît des litiges des sociétés anonymes cotées ?
La Commission de règlement des différends relatifs aux valeurs mobilières, selon la compétence prescrite par la loi des sociétés, connaît des recours contre les décisions de l'Autorité et de toutes les actions et instances relatives à ces sociétés.
Faut-il passer par les tribunaux commerciaux avant l'arbitrage ?
Non. L'arbitrage est une voie conventionnelle élective qui demeure ouverte à qui l'a stipulée dans le contrat, le contrat constitutif ou les statuts ; les droits purement légaux, comme la contestation judiciaire du prix de l'offre obligatoire ou la preuve des états financiers, restent soumis à la compétence des autorités judiciaires fixée par la loi.
Quelles sont les conséquences d'une décision de dissolution précipitée ?
Les gérants ou membres du conseil doivent établir une déclaration confirmant que les actifs suffisent au paiement des dettes à l'issue du délai de liquidation proposé et que la société n'est pas en difficulté au sens de la loi sur la faillite, présentée dans les trente jours pour la décision ; si la décision est prise sans cela, ceux qui l'ont prise sont solidairement responsables de toute dette restant à la charge de la société.
La décharge du gérant par l'assemblée éteint-elle l'action en responsabilité ?
Non. L'approbation par les associés, l'assemblée générale ou les actionnaires de la décharge du gérant ou des membres du conseil ne fait pas obstacle à l'exercice des actions en responsabilité, que ce soit par la société ou par des associés ou actionnaires.
Que change l'ouverture d'une procédure de faillite sur la société ?
Le droit d'exercer l'action en responsabilité passe à celui qui représente la société en droit lorsqu'une procédure de liquidation est ouverte au titre de la loi sur la faillite ; le liquidateur l'exerce si la société est en liquidation, et la déclaration de capacité au paiement des dettes devient un centre de mise en cause des décisions antérieures.