La legge sulle società promulgata con regio decreto n. M/132 del 1/12/1443H ha riscritto in modo sostanziale le regole di strutturazione di fusioni e acquisizioni nel Regno. La nuova legge, che ha sostituito la legge sulle società promulgata con regio decreto n. M/3 del 28/1/1437H ed è entrata in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, istituisce per la prima volta un quadro completo e dettagliato per la fusione: due forme chiare, un percorso procedurale definito dalla proposta di fusione fino all'efficacia della decisione, una tutela preventiva dei creditori, diritti di uscita per i soci e disposizioni autonome sulle società holding e controllate che aprono un'alternativa alla fusione integrale. Questo articolo spiega, dal nostro ufficio in Kuwait e in collaborazione con i nostri partner in Arabia Saudita, che cosa cambia in pratica con la nuova legge per la strutturazione dell'operazione e che cosa un investitore o una società deve verificare prima di firmare.
Le due forme di fusione della nuova legge: incorporazione e combinazione
L'articolo 225 della legge sulle società fissa in due, senza una terza, le forme della fusione. La prima è la fusione per incorporazione, in cui una o più società confluiscono in un'altra società esistente che resta la società incorporante. La seconda è la fusione per combinazione, in cui due o più società si combinano per costituire una società nuova che nasce dalla fusione. La scelta tra le due non è formale: nell'incorporazione la personalità della società incorporante continua e le attività e le passività della società incorporata le si trasferiscono per successione universale, mentre la combinazione estingue le personalità di tutte le società fuse e crea un'entità nuova che loro succede.
Tra le novità rilevanti, la legge consente alla società di fondersi anche se si trova in liquidazione, conformemente alle sue disposizioni, e sia che si fonda in una società della stessa forma sia di forma diversa. Ciò permette di usare la fusione come strumento per risanare gruppi in difficoltà o per trasferire l'attività di una società in liquidazione a un'entità in funzione, questione dibattuta sotto la legge precedente.
Il corrispettivo della fusione sono quote o azioni
La legge richiede che la fusione non sia valida senza la valutazione delle attività di ciascuna società parte, e stabilisce come corrispettivo della fusione quote o azioni della società incorporante o della società nascente dalla fusione. L'autorità competente può fissare controlli per un corrispettivo in denaro in due casi determinati: l'acquisto di frazioni di quote o azioni e l'indennizzo del socio o dell'azionista che ha mosso opposizione alla decisione di fusione. Regole speciali disciplinano inoltre il voto del socio o dell'azionista il cui interesse nell'operazione contrasta con il suo interesse nella qualità di socio o azionista.
La fusione all'interno di un medesimo gruppo
L'articolo 226 disciplina la fusione di una o più società in una società che le possiede integralmente, o la fusione di due o più società integralmente possedute dagli stessi soci o azionisti, e consente ai regolamenti di organizzare tale ipotesi esentandola da alcune disposizioni del capo sulla fusione. In pratica si tratta di una facilitazione voluta per le ristrutturazioni infragruppo, in cui la proprietà economica finale non cambia.
La scelta tra incorporazione e combinazione nella pratica
L'incorporazione si sceglie di regola quando una delle due società è operativamente più forte o possiede le licenze e le attività più preziose, perché la continuità della sua personalità riduce i registri, le licenze e i contratti da aggiornare. La combinazione si addice a operazioni tra parti equivalenti che desiderano la nascita di un'entità nuova con identità nuova, con quanto ne consegue: iscrizione di un'entità nuova nel registro commerciale e trasferimento di attività e licenze per successione universale. In entrambi i casi la valutazione delle attività di ciascuna parte resta condizione di validità, e la dichiarazione sulla capacità di pagare i debiti resta un elemento essenziale della proposta di fusione.
Le fasi dell'operazione: dalla proposta di fusione alla decisione efficace
Il percorso inizia con la predisposizione della proposta di fusione e la sua presentazione all'approvazione di ciascuna società parte, secondo le forme prescritte per la modifica del suo atto costitutivo o del suo statuto. La proposta fissa le condizioni della fusione, indica la natura e il valore del corrispettivo, compreso il numero di quote o azioni spettanti alla società incorporata nel capitale della società incorporante o nascente dalla fusione, e comprende una dichiarazione sulla capacità di ciascuna parte di pagare i propri debiti. Quest'ultima dichiarazione è un obbligo sostanziale e va trattata come una manifestazione che impegna i suoi sottoscrittori, non come una formula di stile.
Prima della votazione sulla proposta, ciascuna società parte della fusione deve annunciarla con almeno trenta giorni di anticipo rispetto alla data fissata per l'adozione e la votazione della decisione di fusione. Il periodo di annuncio non è una formalità: apre la finestra di opposizione dei creditori descritta nella sezione seguente.
L'efficacia è legata all'iscrizione nel registro commerciale
La decisione di fusione non produce effetti con la firma né con la votazione. Ai sensi dell'articolo 228, la decisione produce effetto dalla data di iscrizione dei dati della società incorporata nel registro della società incorporante presso il registro commerciale e, nella combinazione, dalla data di iscrizione della società nascente dalla fusione. Con l'efficacia, tutti i diritti, gli obblighi, le attività e i contratti della società o società incorporate si trasferiscono alla società incorporante o nascente dalla fusione, che ne diventa successore. Questa successione universale significa che contratti, licenze e obbligazioni si trasferiscono per effetto della legge, senza convenzioni di cessione separate per ciascuna obbligazione, ferma la necessità di esaminare i contratti che richiedono il consenso della controparte al cambio della parte contraente o del suo controllo.
Governance del voto e conflitti di interesse
I regolamenti, sulla base della delega dell'articolo 225, prevedono controlli speciali per il voto del socio o dell'azionista il cui interesse nell'operazione contrasta con il suo interesse nella qualità di socio o azionista. In pratica, queste persone vanno individuate presto e la loro partecipazione al voto sulla proposta di fusione va organizzata secondo tali controlli, perché un'impugnazione della validità della decisione per un conflitto non gestito può minacciare l'operazione dopo il closing. La proposta di fusione è approvata da ciascuna società parte secondo le forme prescritte per la modifica del suo atto costitutivo o statuto, maggioranze rafforzate che variano con la forma sociale e i suoi documenti e che vanno verificate prima di programmare l'annuncio.
La tutela dei creditori e dei soci
Il diritto di opposizione dei creditori
La legge attribuisce ai creditori della società incorporata una tutela procedurale rigorosa. Ogni creditore può opporsi alla fusione con lettera raccomandata alla società, o con qualunque altro mezzo indicato nell'annuncio, entro quindici giorni dalla data dell'annuncio. La società deve allora pagare il debito del creditore opponente se scaduto, o prestare idonea garanzia se a termine.
Se la società non paga il debito scaduto né presta garanzia sufficiente per quello a termine, il creditore opponente può rivolgersi all'autorità giudiziaria competente al più tardi dieci giorni prima della data fissata per la decisione di fusione. Questa può ordinare il pagamento del debito o la prestazione di garanzia, e ordinare la sospensione o il rinvio della fusione se ritiene che ne deriverebbe al creditore un grave pregiudizio senza che la società incorporata o incorporante sia in grado di pagare o garantire, dovendo decidere prima dell'efficacia della decisione di fusione. Anche se la fusione diviene efficace prima della decisione sull'opposizione, il tribunale può condannare al risarcimento del danno subito dal creditore se la pretesa risulta fondata. Il messaggio pratico per l'acquirente: la mappa dei creditori scaduti e a termine non è un elemento decorativo della due diligence, ma un fattore capace di fermare o ritardare l'operazione.
La tutela della minoranza: vendita e acquisto obbligatori alla soglia del novanta per cento
L'articolo 230 introduce nelle società per azioni un duplice meccanismo. Se una persona, o più persone di comune accordo, giunge a possedere direttamente o indirettamente il novanta per cento o più delle azioni con diritto di voto, o pattuisce di acquisirlo incondizionatamente, ciò va comunicato agli azionisti della società, e ogni azionista può, entro novanta giorni dalla comunicazione, chiedere al titolare di tale percentuale o all'acquirente di presentare un'offerta di acquisto delle sue azioni, e il titolare o l'acquirente deve presentare l'offerta a chi la richiede. In senso inverso, il titolare del novanta per cento, o chi ne ha pattuito l'acquisto incondizionato, può chiedere all'autorità competente, entro sessanta giorni, l'approvazione di un'offerta obbligatoria di acquisto delle azioni degli altri azionisti.
Ogni azionista può, entro sessanta giorni dalla presentazione dell'offerta di acquisto o dell'offerta obbligatoria, rivolgersi all'autorità giudiziaria per opporsi al prezzo di acquisto; l'offerta obbligatoria è sospesa solo con decisione dell'autorità competente, e la sua liquidazione avviene entro sette giorni dalla scadenza del termine di opposizione, salvo diversa decisione dell'autorità giudiziaria. Le disposizioni della legge sul mercato dei capitali e dei suoi regolamenti attuativi restano ferme per le società quotate.
La struttura holding e controllate come alternativa alla fusione
Non ogni acquisizione richiede una fusione integrale. La legge sulle società dedica un capo autonomo alle società holding e controllate e definisce holding la società per azioni, la società per azioni semplificata o la società a responsabilità limitata che costituisce società o possiede quote o azioni in società esistenti che divengono sue controllate. Una società è controllata in quattro casi: la holding possiede quote o azioni che le attribuiscono la maggioranza dei diritti di voto; controlla da sola la nomina del direttore o della maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione, o la loro revoca; controlla da sola la maggioranza dei diritti di voto in forza di un accordo con gli altri soci o azionisti; o la società è subordinata a un'altra controllata della holding.
La legge vieta le partecipazioni incrociate all'interno del gruppo: la controllata non può possedere quote o azioni della holding, ed è nullo ogni atto che trasferisca la proprietà dalla holding alla controllata. Se la controllata possedeva quote nella holding prima di diventarne controllata, non ha diritto di voto nella holding e deve alienare tali quote entro dodici mesi dalla sua qualificazione come controllata, termine che l'autorità competente può prorogare. Sono eccettuati i soggetti autorizzati ai sensi della legge sul mercato dei capitali nell'ambito ordinario della loro attività.
Quando la struttura holding supera la fusione
La struttura holding preserva l'autonomia della personalità giuridica, delle licenze e dei contratti di ciascuna controllata e limita il transito delle obbligazioni tra le entità, mentre la fusione integrale realizza l'unità dell'ente e la successione universale ed estingue le personalità eccedenti. La scelta tra le due è una decisione fiscale, regolamentare e operativa prima ancora che giuridica, e si costruisce su una mappa delle licenze, dei contratti e delle obbligazioni esistenti della società target.
La trasformazione in altra forma prima dell'operazione
La fusione può essere preceduta dalla trasformazione della società in un'altra delle cinque forme elencate all'articolo 4: società in nome collettivo, società in accomandita semplice, società per azioni, società per azioni semplificata e società a responsabilità limitata, con decisione adottata secondo le forme prescritte per la modifica dell'atto costitutivo o dello statuto e dopo il soddisfacimento delle condizioni della nuova forma. I soci o azionisti opponenti alla decisione di trasformazione possono recedere dalla società con domanda scritta entro quindici giorni dalla decisione, con il pagamento del valore delle loro quote secondo il valore convenuto o secondo una relazione di un valutatore accreditato che indichi il fair value alla data della trasformazione. La trasformazione non crea una nuova persona giuridica: la società conserva i suoi diritti e resta responsabile delle sue obbligazioni anteriori, vantaggio rilevante quando si desidera la continuità di contratti e licenze.
La valutazione delle quote e dei conferimenti in natura nell'operazione
La valutazione, nella nuova legge sulle società, non è un'opzione negoziale ma una condizione di validità: la fusione non è valida senza la valutazione delle attività di ciascuna società parte. Al di sopra di questa regola generale, la legge disciplina la valutazione dei conferimenti in natura in modo diverso a seconda della forma sociale.
Nella società per azioni, l'articolo 66 richiede che i conferimenti in natura effettuati alla costituzione o in un aumento di capitale siano valutati da uno o più valutatori accreditati, che redigono una relazione indicante il loro fair value da presentare ai fondatori o all'assemblea generale straordinaria per la deliberazione; i conferenti dei conferimenti in natura non partecipano al voto sulla decisione relativa alla relazione, e se il corrispettivo fissato per le quote è ridotto, è richiesto il consenso dei loro conferenti. Nella società a responsabilità limitata, la valutazione da parte di un valutatore accreditato è obbligatoria solo se il valore complessivo dei conferimenti in natura supera la metà del capitale sociale o se i fondatori lo convengono; oltre tale soglia la valutazione è richiesta con le medesime garanzie.
Il valutatore accreditato compare anche nella tutela degli opponenti: il socio che si oppone alla trasformazione riceve il valore delle sue quote secondo una relazione di valutatore accreditato indicante il fair value alla data della trasformazione, e i regolamenti ammettono un corrispettivo in denaro per le frazioni di quote e per l'indennizzo dell'opponente alla fusione. In pratica, l'accreditamento del valutatore e la durata di validità della sua relazione vanno verificati presto, poiché i regolamenti limitano il tempo tra l'emissione della relazione e l'emissione delle azioni contro conferimenti in natura.
Cosa esaminiamo prima della firma di una fusione o acquisizione in Arabia Saudita
Dal nostro ufficio in Kuwait e in collaborazione con i nostri partner in Arabia Saudita, esaminiamo prima della firma di ogni operazione disciplinata dalla nuova legge sulle società: la catena di titolarità delle quote o azioni e i suoi documenti; la dichiarazione sulla capacità di ciascuna parte di pagare i propri debiti predisposta per la proposta di fusione; la mappa dei creditori scaduti e a termine e la loro attitudine ad attivare il diritto di opposizione; le approvazioni delle autorità competenti e dei regolatori settoriali richieste per l'operazione secondo l'attività della target; i contratti essenziali che richiedono il consenso al cambio di controllo o della parte contraente; il corso delle iscrizioni nel registro commerciale da cui dipende l'efficacia; la governance del voto di ogni socio con interesse personale nell'operazione; le relazioni dei valutatori accreditati e la loro validità; e ogni partecipazione incrociata all'interno del gruppo da regolarizzare prima del closing.
Se state valutando una fusione, un'acquisizione o una ristrutturazione di gruppo in Arabia Saudita, il team di Hind Bin Al Sheikh & Partners vi assiste, dal nostro ufficio in Kuwait e in collaborazione con i nostri partner in Arabia Saudita, nella scelta della struttura adeguata, nella predisposizione della proposta di fusione e dei suoi documenti e nell'accompagnamento dell'operazione fino all'iscrizione e all'efficacia.
Si veda anche: i nostri servizi di consulenza M&A in Arabia Saudita, la costituzione di società in Arabia Saudita per investitori esteri e i nostri servizi di diritto societario e commerciale in Arabia Saudita.
Domande frequenti
Una società in liquidazione può fondersi?
Sì. L'articolo 225 consente alla società, anche se in liquidazione conformemente alle disposizioni della legge, di fondersi in un'altra società della stessa forma o di forma diversa, nel rispetto della normativa applicabile.
Quando diventa efficace la decisione di fusione?
La decisione di fusione produce effetto dalla data di iscrizione dei dati della società incorporata nel registro della società incorporante presso il registro commerciale e, nella fusione per combinazione, dalla data di iscrizione della società nascente. La firma e la votazione da sole non producono l'efficacia.
Un creditore può fermare una fusione?
Sì, a condizioni. Il creditore si oppone entro quindici giorni dall'annuncio della fusione; se la società non paga il suo debito scaduto né presta garanzia sufficiente per quello a termine, può rivolgersi all'autorità giudiziaria competente almeno dieci giorni prima della data della decisione, e questa può ordinare il pagamento, la garanzia, la sospensione o il rinvio della fusione, e il risarcimento dopo l'efficacia se la pretesa risulta fondata.
Cosa accade ai contratti e alle obbligazioni della società incorporata?
Con l'efficacia della decisione, tutti i diritti, gli obblighi, le attività e i contratti della società incorporata si trasferiscono per effetto della legge alla società incorporante o nascente, che ne diventa successore. Resta prudente esaminare i contratti che richiedono il consenso della controparte al cambio della parte contraente o del controllo.
Gli azionisti di minoranza possono essere costretti a vendere le loro azioni?
Nelle società per azioni, se una persona o più persone di comune accordo raggiungono il novanta per cento o più delle azioni con voto, o pattuiscono di acquisirle incondizionatamente, possono chiedere entro sessanta giorni l'approvazione di un'offerta obbligatoria sulle restanti, e ogni azionista può opporsi al prezzo davanti al giudice entro sessanta giorni. La minoranza ha il diritto speculare di richiedere un'offerta per le proprie azioni entro novanta giorni dalla comunicazione.
È sempre obbligatorio un valutatore accreditato per i conferimenti in natura?
Nella società per azioni, sì, alla costituzione e in ogni aumento di capitale. Nella società a responsabilità limitata, solo se i conferimenti in natura superano la metà del capitale o i fondatori lo convengono. E in ogni caso la fusione non è valida senza la valutazione delle attività di ciascuna società parte.