La loi des sociétés promulguée par le décret royal n° M/132 du 1/12/1443H a profondément réécrit les règles de structuration des fusions et acquisitions dans le Royaume. La nouvelle loi, qui a remplacé la loi des sociétés promulguée par le décret royal n° M/3 du 28/1/1437H et est entrée en vigueur cent quatre-vingts jours après sa publication au Journal officiel, institue pour la première fois un cadre complet et détaillé de la fusion : deux formes claires, un parcours procédural défini de la proposition de fusion jusqu'à l'effet de la décision, une protection préalable des créanciers, des droits de sortie pour les associés, et des dispositions autonomes sur les sociétés holding et filiales qui ouvrent une alternative à la fusion complète. Cet article explique, depuis notre bureau au Koweït et en coopération avec nos partenaires en Arabie Saoudite, ce que la nouvelle loi change concrètement pour la structuration des opérations, et ce qu'un investisseur ou une société doit vérifier avant de signer.
Les deux formes de fusion de la nouvelle loi : absorption et combinaison
L'article 225 de la loi des sociétés fixe les formes de la fusion à deux, sans troisième. La première est la fusion par absorption, dans laquelle une ou plusieurs sociétés sont absorbées par une société existante qui demeure la société absorbante. La seconde est la fusion par combinaison, dans laquelle deux ou plusieurs sociétés se combinent pour constituer une société nouvelle issue de la fusion. Le choix entre les deux n'est pas formel : dans l'absorption, la personnalité de la société absorbante se poursuit et les actifs et passifs de la société absorbée lui sont transmis par succession universelle, tandis que la combinaison éteint les personnalités de toutes les sociétés fusionnées et fait naître une entité nouvelle qui leur succède.
Parmi les nouveautés importantes, la loi permet à la société de fusionner même si elle est en liquidation, conformément à ses dispositions, et qu'elle fusionne avec une société de sa forme ou d'une forme différente. Cela permet d'utiliser la fusion comme instrument d'assainissement de groupes en difficulté ou de transfert de l'activité d'une société en liquidation vers une entité en activité, question débattue sous l'ancienne loi.
La contrepartie de la fusion est en parts ou en actions
La loi exige que la fusion ne soit valable qu'après évaluation des actifs de chaque société partie, et fait de la contrepartie de la fusion des parts ou des actions de la société absorbante ou de la société issue de la fusion. L'autorité compétente peut fixer des règles pour une contrepartie en numéraire dans deux cas déterminés : le rachat des fractions de parts ou d'actions et l'indemnisation de l'associé ou de l'actionnaire ayant fait opposition à la décision de fusion. Des règles particulières encadrent également le vote de l'associé ou de l'actionnaire dont l'intérêt dans l'opération contredit son intérêt en sa qualité d'associé ou d'actionnaire.
La fusion au sein d'un même groupe
L'article 226 traite de la fusion d'une ou plusieurs sociétés dans une société qui les détient intégralement, ou de la fusion de deux ou plusieurs sociétés intégralement détenues par les mêmes associés ou actionnaires, et permet aux règlements d'organiser ce cas et de l'exempter de certaines dispositions du chapitre de la fusion. En pratique, il s'agit d'une facilitation voulue pour les restructurations intragroupe, où la propriété économique finale ne change pas.
Le choix entre absorption et combinaison en pratique
L'absorption est généralement choisie lorsque l'une des deux sociétés est la plus forte opérationnellement ou détient les licences et actifs les plus précieux, car la continuité de sa personnalité réduit les registres, licences et contrats à mettre à jour. La combinaison convient aux opérations entre partenaires d'égale force souhaitant la naissance d'une entité nouvelle dotée d'une identité nouvelle, avec ce que cela implique : immatriculation d'une entité nouvelle au registre du commerce et transfert des actifs et licences par succession universelle. Dans les deux cas, l'évaluation des actifs de chaque partie demeure une condition de validité, et la déclaration de capacité au paiement des dettes demeure un élément essentiel de la proposition de fusion.
Les étapes de l'opération : de la proposition de fusion à la décision effective
Le parcours commence par l'établissement de la proposition de fusion et sa présentation à l'approbation de chaque société partie, selon les modalités prescrites pour la modification de son contrat constitutif ou de ses statuts. La proposition fixe les conditions de la fusion, précise la nature et la valeur de la contrepartie, y compris le nombre de parts ou d'actions revenant à la société absorbée dans le capital de la société absorbante ou issue de la fusion, et comprend une déclaration sur la capacité de chaque partie à payer ses dettes. Cette dernière déclaration est une obligation substantielle et doit être traitée comme une information engageant ses signataires, et non comme une formule de style.
Avant le vote sur la proposition, chaque société partie à la fusion doit l'annoncer au moins trente jours avant la date fixée pour la décision et le vote sur la proposition de fusion. Ce délai d'annonce n'est pas une formalité : il ouvre la fenêtre d'opposition des créanciers décrite à la section suivante.
L'effet est lié à l'inscription au registre du commerce
La décision de fusion ne prend pas effet par sa signature ou son vote. Selon l'article 228, la décision produit effet à compter de la date d'inscription des données de la société absorbée au registre de la société absorbante auprès du registre du commerce et, en cas de combinaison, à compter de l'immatriculation de la société issue de la fusion. À l'entrée en vigueur, tous les droits, obligations, actifs et contrats de la ou des sociétés absorbées passent à la société absorbante ou issue de la fusion, qui devient leur successeur. Cette succession universelle signifie que les contrats, licences et obligations sont transférés de plein droit, sans conventions de cession distinctes pour chaque obligation, sous réserve de l'examen des contrats exigeant l'accord du cocontractant sur le changement de partie contractante ou de son contrôle.
Gouvernance du vote et conflits d'intérêts
Les règlements, sur la base de la délégation de l'article 225, prévoient des règles particulières pour le vote de l'associé ou de l'actionnaire dont l'intérêt dans l'opération contredit son intérêt en sa qualité d'associé ou d'actionnaire. En pratique, ces personnes doivent être identifiées tôt et leur participation au vote sur la proposition de fusion organisée selon ces règles, car une contestation de la validité de la décision pour un conflit non traité peut menacer l'opération après sa réalisation. La proposition de fusion est approuvée par chaque société partie selon les modalités prescrites pour la modification de son contrat constitutif ou de ses statuts, majorités renforcées qui varient selon la forme de la société et ses propres documents et doivent être vérifiées avant la programmation de l'annonce.
La protection des créanciers et des associés
Le droit d'opposition des créanciers
La loi accorde aux créanciers de la société absorbée une protection procédurale stricte. Tout créancier peut faire opposition à la fusion par lettre recommandée adressée à la société, ou par tout autre moyen précisé dans l'annonce, dans les quinze jours de la date de l'annonce. La société doit alors payer la dette du créancier opposant si elle est exigible, ou fournir une garantie suffisante si elle est à terme.
Si la société ne paie pas la dette exigible ou ne fournit pas de garantie suffisante pour la dette à terme, le créancier opposant peut saisir l'autorité judiciaire compétente au plus tard dix jours avant la date fixée pour la décision de fusion. Celle-ci peut ordonner le paiement de la dette ou la fourniture d'une garantie, et ordonner la suspension ou l'ajournement de la fusion si elle estime qu'elle causerait au créancier un préjudice grave sans que la société absorbée ou absorbante soit en mesure de payer ou de garantir, à condition de statuer avant l'entrée en vigueur de la décision de fusion. Même si la fusion prend effet avant qu'il soit statué sur l'opposition, le tribunal peut allouer au créancier une indemnisation du préjudice subi si sa créance s'avère fondée. Le message pratique pour l'acquéreur : la carte des créanciers exigibles et à terme n'est pas un élément décoratif de l'audit, mais un facteur capable d'arrêter ou de retarder l'opération.
La protection de la minorité : rachat forcé et retrait obligatoire au seuil de quatre-vingt-dix pour cent
L'article 230 institue dans les sociétés anonymes un double mécanisme. Si une personne, ou plusieurs personnes agissant de concert, détient directement ou indirectement quatre-vingt-dix pour cent ou plus des actions assorties de droits de vote, ou s'engage à acquérir ce pourcentage sans condition, cela doit être porté à la connaissance des actionnaires de la société, et tout actionnaire peut, dans les quatre-vingt-dix jours de la publication, demander au détenteur de ce pourcentage ou à l'acquéreur de présenter une offre d'achat de ses actions, et le détenteur ou l'acquéreur doit présenter l'offre à quiconque en fait la demande. Dans le sens inverse, le détenteur des quatre-vingt-dix pour cent, ou celui qui s'est engagé sans condition à les acquérir, peut saisir l'autorité compétente dans les soixante jours pour obtenir l'approbation d'une offre obligatoire d'achat des actions des autres actionnaires.
Tout actionnaire peut, dans les soixante jours de la présentation de l'offre d'achat ou de l'offre obligatoire, saisir l'autorité judiciaire pour contester le prix d'achat ; l'offre obligatoire n'est suspendue que par décision de l'autorité compétente, et sa liquidation intervient dans les sept jours de l'expiration du délai d'opposition, sauf décision contraire de l'autorité judiciaire. Les dispositions de la loi sur le marché des capitaux et de ses règlements d'exécution demeurent applicables aux sociétés cotées.
La structure de holding et de filiales comme alternative à la fusion
Toute acquisition n'exige pas une fusion complète. La loi des sociétés consacre un chapitre distinct aux sociétés holding et filiales et définit la holding comme une société anonyme, une société anonyme simplifiée ou une société à responsabilité limitée qui constitue des sociétés ou détient des parts ou des actions dans des sociétés existantes qui deviennent ses filiales. Une société est filiale dans quatre cas : la holding détient des parts ou des actions lui conférant la majorité des droits de vote ; elle contrôle seule la nomination du gérant ou de la majorité des membres du conseil d'administration, ou leur révocation ; elle contrôle seule la majorité des droits de vote en vertu d'un accord avec les autres associés ou actionnaires ; ou la société est subordonnée à une autre filiale de la holding.
La loi interdit les participations croisées au sein du groupe : la filiale ne peut détenir de parts ou d'actions dans la holding, et tout acte translatif de propriété de la holding à la filiale est nul. Si la filiale détenait des parts dans la holding avant de devenir sa filiale, elle n'a pas de droit de vote dans la holding et doit aliéner ces parts dans les douze mois de sa qualification de filiale, délai que l'autorité compétente peut prolonger. Sont exceptées les personnes agréées au titre de la loi sur le marché des capitaux dans le cadre habituel de leur activité.
Quand la structure de holding l'emporte sur la fusion
La structure de holding préserve l'indépendance de la personnalité morale, des licences et des contrats de chaque filiale et limite la circulation des obligations entre les entités, tandis que la fusion complète réalise l'unité de l'entité et la succession universelle et éteint les personnalités excédentaires. Le choix entre les deux est une décision fiscale, réglementaire et opérationnelle avant d'être une décision juridique, et il se construit sur une cartographie des licences, contrats et obligations existants de la cible.
La transformation en une autre forme avant l'opération
La fusion peut être précédée de la transformation de la société en une autre des cinq formes énumérées à l'article 4 : société en nom collectif, société en commandite simple, société anonyme, société anonyme simplifiée et société à responsabilité limitée, par décision prise selon les modalités prescrites pour la modification du contrat constitutif ou des statuts et après satisfaction des conditions de la nouvelle forme. Les associés ou actionnaires opposés à la décision de transformation peuvent se retirer de la société par demande écrite dans les quinze jours de la décision, la valeur de leurs parts étant payée selon la valeur convenue ou selon un rapport d'un évaluateur agréé indiquant la juste valeur à la date de la transformation. La transformation ne crée pas de personne morale nouvelle : la société conserve ses droits et reste responsable de ses obligations antérieures, avantage important lorsque la continuité des contrats et des licences est recherchée.
L'évaluation des parts et des apports en nature dans l'opération
L'évaluation, dans la nouvelle loi des sociétés, n'est pas une option de négociation mais une condition de validité : la fusion n'est valable qu'après évaluation des actifs de chaque société partie. Au-delà de cette règle générale, la loi organise différemment l'évaluation des apports en nature selon la forme de la société.
Dans la société anonyme, l'article 66 exige que les apports en nature effectués lors de la constitution ou d'une augmentation de capital soient évalués par un ou plusieurs évaluateurs agréés, qui établissent un rapport indiquant leur juste valeur, présenté aux fondateurs ou à l'assemblée générale extraordinaire pour délibération ; les apporteurs en nature ne participent pas au vote sur la décision relative au rapport, et si la contrepartie fixée pour les parts est réduite, l'accord de leurs apporteurs est requis. Dans la société à responsabilité limitée, l'évaluation par un évaluateur agréé n'est obligatoire que si la valeur totale des apports en nature dépasse la moitié du capital social ou si les fondateurs en conviennent ; au-delà de ce seuil, l'évaluation est requise avec les mêmes garanties.
L'évaluateur agréé apparaît également dans la protection des opposants : l'associé opposé à la transformation reçoit la valeur de ses parts selon un rapport d'un évaluateur agréé indiquant la juste valeur à la date de la transformation, et les règlements admettent une contrepartie en numéraire pour les fractions de parts et pour l'indemnisation de l'opposant à la fusion. En pratique, l'agrément de l'évaluateur et la durée de validité de son rapport doivent être vérifiés tôt, car les règlements limitent le délai entre la délivrance du rapport et l'émission des actions contre les apports en nature.
Ce que nous examinons avant la signature d'une fusion ou acquisition en Arabie Saoudite
Depuis notre bureau au Koweït et en coopération avec nos partenaires en Arabie Saoudite, nous examinons avant la signature de toute opération régie par la nouvelle loi des sociétés : la chaîne de propriété des parts ou actions et ses documents ; la déclaration de capacité de chaque partie à payer ses dettes établie pour la proposition de fusion ; la cartographie des créanciers exigibles et à terme et leur aptitude à activer le droit d'opposition ; les approbations des autorités compétentes et des régulateurs sectoriels requises pour l'opération selon l'activité de la cible ; les contrats essentiels exigeant un accord sur le changement de contrôle ou de partie contractante ; le déroulement des inscriptions au registre du commerce dont dépend l'entrée en vigueur ; la gouvernance du vote de tout associé ayant un intérêt personnel dans l'opération ; les rapports des évaluateurs agréés et leur validité ; et toute participation croisée au sein du groupe à régulariser avant la clôture.
Si vous envisagez une fusion, une acquisition ou une restructuration de groupe en Arabie Saoudite, l'équipe de Hind Bin Al Sheikh & Partners vous accompagne, depuis notre bureau au Koweït et en coopération avec nos partenaires en Arabie Saoudite, dans le choix de la structure appropriée, l'établissement de la proposition de fusion et de ses documents, et le suivi de l'opération jusqu'à l'inscription et l'entrée en vigueur.
Voir aussi : nos services de conseil en fusions-acquisitions en Arabie Saoudite, la création de société en Arabie Saoudite pour les investisseurs étrangers et nos services en droit des sociétés et droit commercial en Arabie Saoudite.
Questions fréquentes
Une société en liquidation peut-elle fusionner ?
Oui. L'article 225 permet à la société, même en cours de liquidation conformément aux dispositions de la loi, de fusionner avec une autre société de sa forme ou d'une forme différente, sous réserve des textes applicables.
Quand la décision de fusion prend-elle effet ?
La décision de fusion produit effet à compter de l'inscription des données de la société absorbée au registre de la société absorbante auprès du registre du commerce et, en cas de fusion par combinaison, à compter de l'immatriculation de la société issue de la fusion. La signature et le vote ne suffisent pas.
Un créancier peut-il arrêter une fusion ?
Oui, sous conditions. Le créancier fait opposition dans les quinze jours de l'annonce de la fusion ; si la société ne paie pas sa dette exigible ou ne fournit pas de garantie suffisante pour sa dette à terme, il peut saisir l'autorité judiciaire compétente au moins dix jours avant la date de la décision, et celle-ci peut ordonner le paiement, la garantie, la suspension ou l'ajournement de la fusion, ainsi qu'une indemnisation après l'entrée en vigueur si la créance s'avère fondée.
Que deviennent les contrats et obligations de la société absorbée ?
À l'entrée en vigueur de la décision, tous les droits, obligations, actifs et contrats de la société absorbée passent de plein droit à la société absorbante ou issue de la fusion, qui devient sa successeure. Il demeure prudent d'examiner les contrats exigeant l'accord du cocontractant sur le changement de partie contractante ou de contrôle.
Les actionnaires minoritaires peuvent-ils être contraints de vendre leurs actions ?
Dans les sociétés anonymes, si une personne ou des personnes de concert atteignent quatre-vingt-dix pour cent ou plus des actions assorties de droits de vote, ou s'engagent sans condition à les acquérir, elles peuvent demander dans les soixante jours l'approbation d'une offre obligatoire sur les actions restantes, tout actionnaire pouvant contester le prix devant la justice dans les soixante jours. La minorité détient le droit miroir de demander une offre pour ses actions dans les quatre-vingt-dix jours de la publication.
L'évaluation des apports en nature par un évaluateur agréé est-elle toujours obligatoire ?
Dans la société anonyme, oui, à la constitution et à toute augmentation de capital. Dans la société à responsabilité limitée, seulement si les apports en nature dépassent la moitié du capital ou si les fondateurs en conviennent. Et dans tous les cas, la fusion n'est valable qu'après évaluation des actifs de chaque société partie.