La Ley de Sociedades promulgada por el Real Decreto n.º M/132 de 1/12/1443H ha reescrito sustancialmente las reglas de estructuración de fusiones y adquisiciones en el Reino. La nueva ley, que sustituyó a la Ley de Sociedades promulgada por el Real Decreto n.º M/3 de 28/1/1437H y entró en vigor ciento ochenta días después de su publicación en el Boletín Oficial, establece por primera vez un marco completo y detallado para la fusión: dos formas claras, un recorrido procesal definido desde la propuesta de fusión hasta la eficacia de la decisión, protección anticipada de los acreedores, derechos de salida para los socios y disposiciones autónomas sobre sociedades holding y filiales que abren una alternativa a la fusión plena. Este artículo explica, desde nuestra oficina en Kuwait y en cooperación con nuestros socios en Arabia Saudita, qué cambia la nueva ley en la práctica para la estructuración de la operación y qué debe revisar un inversor o una sociedad antes de firmar.
Las dos formas de fusión de la nueva ley: absorción y combinación
El artículo 225 de la Ley de Sociedades fija las formas de fusión en dos, sin tercera. La primera es la fusión por absorción, en la que una o varias sociedades se integran en otra sociedad existente que subsiste como sociedad absorbente. La segunda es la fusión por combinación, en la que dos o más sociedades se combinan para constituir una sociedad nueva surgida de la fusión. La elección entre ambas no es formal: en la absorción, la personalidad de la sociedad absorbente continúa y los activos y pasivos de la sociedad absorbida se transmiten a ella por sucesión universal, mientras que la combinación extingue las personalidades de todas las sociedades fusionadas y crea una entidad nueva que las sucede.
Entre las novedades importantes, la ley permite a la sociedad fusionarse aun cuando se encuentre en liquidación, conforme a sus disposiciones, y tanto si se fusiona con una sociedad de su misma forma como de otra distinta. Esto permite utilizar la fusión como instrumento para sanear grupos en dificultades o para trasladar la actividad de una sociedad en liquidación a una entidad en funcionamiento, cuestión debatida bajo la ley anterior.
La contraprestación de la fusión son participaciones o acciones
La ley exige que la fusión no sea válida sin la valoración de los activos de cada sociedad parte, y establece como contraprestación de la fusión participaciones o acciones de la sociedad absorbente o de la sociedad surgida de la fusión. La autoridad competente puede fijar controles para una contraprestación en metálico en dos casos determinados: la compra de fracciones de participaciones o acciones y la indemnización del socio o accionista que se opuso a la decisión de fusión. Reglas especiales rigen además el voto del socio o accionista cuyo interés en la operación contradice su interés en su condición de socio o accionista.
La fusión dentro de un mismo grupo
El artículo 226 regula la fusión de una o varias sociedades en una sociedad que las posee íntegramente, o la fusión de dos o más sociedades íntegramente poseídas por los mismos socios o accionistas, y permite a los reglamentos organizar este supuesto y eximirlo de algunas de las disposiciones del capítulo de la fusión. En la práctica, se trata de una facilitación deliberada para las reestructuraciones intragrupo, en las que la propiedad económica final no cambia.
La elección entre absorción y combinación en la práctica
La absorción se elige normalmente cuando una de las dos sociedades es operativamente más fuerte o posee las licencias y activos más valiosos, porque la continuidad de su personalidad reduce los registros, licencias y contratos que deben actualizarse. La combinación conviene a operaciones entre partes equiparables que desean el nacimiento de una entidad nueva con identidad nueva, con lo que ello conlleva: inscripción de una entidad nueva en el Registro Mercantil y transmisión de activos y licencias por sucesión universal. En ambos casos, la valoración de los activos de cada parte sigue siendo condición de validez, y la declaración de capacidad para pagar las deudas sigue siendo un elemento esencial de la propuesta de fusión.
Los pasos de la operación: de la propuesta de fusión a la decisión eficaz
El recorrido comienza con la elaboración de la propuesta de fusión y su presentación a la aprobación de cada sociedad parte, conforme a las formas prescritas para la modificación de su contrato de constitución o de sus estatutos. La propuesta fija las condiciones de la fusión, precisa la naturaleza y el valor de la contraprestación, incluido el número de participaciones o acciones que corresponden a la sociedad absorbida en el capital de la sociedad absorbente o surgida de la fusión, e incluye una declaración sobre la capacidad de cada parte para pagar sus deudas. Esta última declaración es una obligación sustantiva y debe tratarse como una manifestación que compromete a sus firmantes, no como una fórmula ritual.
Antes de la votación sobre la propuesta, cada sociedad parte en la fusión debe anunciarla con una antelación no inferior a treinta días respecto de la fecha fijada para adoptar y votar la decisión de fusión. Este plazo de anuncio no es una formalidad: abre la ventana de oposición de los acreedores descrita en la sección siguiente.
La eficacia está vinculada a la inscripción en el Registro Mercantil
La decisión de fusión no produce efectos con su firma ni con su votación. Según el artículo 228, la decisión surte efecto desde la fecha de inscripción de los datos de la sociedad absorbida en el registro de la sociedad absorbente ante el Registro Mercantil y, en la combinación, desde la fecha de inscripción de la sociedad surgida de la fusión. Con la eficacia, todos los derechos, obligaciones, activos y contratos de la sociedad o sociedades absorbidas se transmiten a la sociedad absorbente o surgida de la fusión, que se convierte en su sucesora. Esta sucesión universal significa que los contratos, licencias y obligaciones se transmiten por ministerio de la ley, sin convenios de cesión separados para cada obligación, sin perjuicio de revisar los contratos que exijan el consentimiento de la contraparte para el cambio de parte contratante o de su control.
Gobernanza del voto y conflictos de interés
Los reglamentos, en virtud de la delegación del artículo 225, prevén controles especiales para el voto del socio o accionista cuyo interés en la operación contradice su interés en su condición de socio o accionista. En la práctica, estas personas deben identificarse pronto y su participación en el voto sobre la propuesta de fusión debe organizarse conforme a esos controles, porque un impugnación de la validez de la decisión por un conflicto no gestionado puede amenazar la operación tras el cierre. La propuesta de fusión se aprueba por cada sociedad parte conforme a las formas prescritas para modificar su contrato de constitución o sus estatutos, mayorías reforzadas que varían según la forma social y sus propios documentos y que deben verificarse antes de programar el anuncio.
La protección de acreedores y socios
El derecho de oposición de los acreedores
La ley concede a los acreedores de la sociedad absorbida una protección procesal estricta. Cualquier acreedor puede oponerse a la fusión mediante carta certificada dirigida a la sociedad, o por cualquier otro medio que determine el anuncio, dentro de los quince días siguientes a la fecha del anuncio. La sociedad debe entonces pagar la deuda del acreedor oponente si está vencida, o constituir garantía suficiente si es a plazo.
Si la sociedad no paga la deuda vencida ni constituye garantía suficiente para la deuda a plazo, el acreedor oponente puede acudir a la autoridad judicial competente a más tardar diez días antes de la fecha fijada para la decisión de fusión. Esta puede ordenar el pago de la deuda o la constitución de garantía, y ordenar la suspensión o el aplazamiento de la fusión si considera que causará al acreedor un perjuicio grave sin que la sociedad absorbida o absorbente pueda pagar o garantizar, debiendo dictar su decisión antes de que la fusión produzca efectos. Aunque la fusión se ejecute antes de resolver la oposición, el tribunal puede condenar a indemnizar al acreedor por los daños sufridos si la reclamación resulta fundada. El mensaje práctico para el comprador: el mapa de acreedores vencidos y a plazo no es un elemento decorativo de la diligencia debida, sino un factor capaz de detener o retrasar la operación.
La protección de la minoría: venta y compra obligatorias en el umbral del noventa por ciento
El artículo 230 introduce en las sociedades anónimas un mecanismo dual. Si una persona, o varias personas actuando de común acuerdo, alcanza directa o indirectamente el noventa por ciento o más de las acciones con derecho a voto, o acuerda adquirir ese porcentaje de forma incondicionada, debe revelarse a los accionistas de la sociedad, y cualquier accionista puede, dentro de los noventa días siguientes a la revelación, exigir al titular de ese porcentaje o al comprador que presente una oferta de compra de sus acciones, y el titular o comprador debe presentar la oferta a quien lo solicite. En sentido inverso, el titular del noventa por ciento, o quien haya acordado incondicionadamente adquirirlo, puede solicitar de la autoridad competente, dentro de los sesenta días, la aprobación de una oferta obligatoria de compra de las acciones de los demás accionistas.
Cualquier accionista puede, dentro de los sesenta días siguientes a la presentación de la oferta de compra o de la oferta obligatoria, acudir a la autoridad judicial para impugnar el precio de compra; la oferta obligatoria solo se suspende por decisión de la autoridad competente, y su liquidación se produce dentro de los siete días siguientes al fin del plazo de oposición, salvo que la autoridad judicial ordene otra cosa. Las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores y sus reglamentos de desarrollo siguen siendo aplicables a las sociedades cotizadas.
La estructura de holding y filiales como alternativa a la fusión
No toda adquisición exige una fusión plena. La Ley de Sociedades dedica un capítulo propio a las sociedades holding y filiales y define la holding como la sociedad anónima, la sociedad anónima simplificada o la sociedad de responsabilidad limitada que constituye sociedades o posee participaciones o acciones en sociedades existentes que pasan a ser sus filiales. Una sociedad es filial en cuatro casos: la holding posee participaciones o acciones que le otorgan la mayoría de los derechos de voto; controla por sí sola el nombramiento del gerente o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, o su cese; controla por sí sola la mayoría de los derechos de voto en virtud de un acuerdo con los demás socios o accionistas; o la sociedad está subordinada a otra filial de la holding.
La ley prohíbe las participaciones cruzadas dentro del grupo: la filial no puede poseer participaciones o acciones de la holding, y es nulo todo acto que transfiera la propiedad de la holding a la filial. Si la filial poseía participaciones en la holding antes de llegar a ser filial, no tiene derecho de voto en la holding y debe enajenar esas participaciones dentro de los doce meses siguientes a su condición de filial, plazo que la autoridad competente puede ampliar. Se exceptúan las personas autorizadas conforme a la Ley del Mercado de Valores en el marco habitual de su actividad.
Cuándo la estructura holding supera a la fusión
La estructura holding preserva la independencia de la personalidad jurídica, las licencias y los contratos de cada filial y limita el tránsito de obligaciones entre entidades, mientras que la fusión plena logra la unidad del ente y la sucesión universal y extingue las personalidades sobrantes. La elección entre ambas es una decisión fiscal, regulatoria y operativa antes que jurídica, y se construye sobre un mapa de las licencias, contratos y obligaciones existentes de la sociedad objetivo.
La transformación a otra forma antes de la operación
La fusión puede ir precedida de la transformación de la sociedad en otra de las cinco formas enumeradas en el artículo 4: sociedad colectiva, sociedad comanditaria simple, sociedad anónima, sociedad anónima simplificada y sociedad de responsabilidad limitada, mediante decisión adoptada conforme a las formas prescritas para modificar el contrato de constitución o los estatutos y tras cumplir las condiciones de la nueva forma. Los socios o accionistas que se opongan a la decisión de transformación pueden retirarse de la sociedad mediante solicitud escrita dentro de los quince días siguientes a la decisión, con el pago del valor de sus participaciones conforme al valor acordado o a un informe de un valorador acreditado que indique el valor razonable en la fecha de la transformación. La transformación no crea una persona jurídica nueva: la sociedad conserva sus derechos y sigue respondiendo de sus obligaciones anteriores, ventaja importante cuando se desea preservar la continuidad de contratos y licencias.
La valoración de participaciones y aportaciones en especie en la operación
La valoración, en la nueva Ley de Sociedades, no es una opción negociable sino una condición de validez: la fusión no es válida sin la valoración de los activos de cada sociedad parte. Por encima de esa regla general, la ley regula la valoración de las aportaciones en especie de forma distinta según la forma social.
En la sociedad anónima, el artículo 66 exige que las aportaciones en especie realizadas en la constitución o en un aumento de capital sean valoradas por uno o más valoradores acreditados, que elaboran un informe sobre su valor razonable que se presenta a los fundadores o a la junta general extraordinaria para deliberación; los aportantes de las aportaciones en especie no participan en la votación de la decisión sobre el informe, y si se reduce la contraprestación fijada para las participaciones, se requiere el consentimiento de sus aportantes. En la sociedad de responsabilidad limitada, la valoración por valorador acreditado solo es obligatoria si el valor total de las aportaciones en especie supera la mitad del capital social o si los fundadores así lo acuerdan; por encima de ese umbral, la valoración se exige con las mismas garantías.
El valorador acreditado aparece también en la protección de los oponentes: el socio que se opone a la transformación recibe el valor de sus participaciones conforme a un informe de valorador acreditado que indica el valor razonable en la fecha de la transformación, y los reglamentos admiten una contraprestación en metálico para las fracciones de participaciones y para indemnizar al oponente a la fusión. En la práctica, la acreditación del valorador y la vigencia de su informe deben verificarse pronto, pues los reglamentos limitan el plazo entre la emisión del informe y la emisión de acciones contra aportaciones en especie.
Qué revisamos antes de firmar una fusión o adquisición en Arabia Saudita
Desde nuestra oficina en Kuwait y en cooperación con nuestros socios en Arabia Saudita, revisamos antes de la firma de toda operación regida por la nueva Ley de Sociedades: la cadena de titularidad de las participaciones o acciones y sus documentos; la declaración de capacidad de cada parte para pagar sus deudas elaborada para la propuesta de fusión; el mapa de acreedores vencidos y a plazo y su aptitud para activar el derecho de oposición; las aprobaciones de las autoridades competentes y los reguladores sectoriales requeridas para la operación según la actividad de la sociedad objetivo; los contratos esenciales que exigen consentimiento para el cambio de control o de parte contratante; el curso de las inscripciones en el Registro Mercantil de las que depende la eficacia; la gobernanza del voto de todo socio con interés personal en la operación; los informes de los valoradores acreditados y su vigencia; y cualquier participación cruzada dentro del grupo que deba regularizarse antes del cierre.
Si estudia una fusión, adquisición o reestructuración de grupo en Arabia Saudita, el equipo de Hind Bin Al Sheikh & Partners le ayuda, desde nuestra oficina en Kuwait y en cooperación con nuestros socios en Arabia Saudita, a elegir la estructura adecuada, elaborar la propuesta de fusión y sus documentos, y acompañar la operación hasta la inscripción y la eficacia.
Véase también: nuestros servicios de asesoramiento en fusiones y adquisiciones en Arabia Saudita, la constitución de sociedades en Arabia Saudita para inversores extranjeros y nuestros servicios de derecho de sociedades y mercantil en Arabia Saudita.
Preguntas frecuentes
¿Puede fusionarse una sociedad que está en liquidación?
Sí. El artículo 225 permite a la sociedad, aunque se encuentre en liquidación conforme a las disposiciones de la ley, fusionarse con otra sociedad de su misma forma o de otra distinta, con sujeción a las normas aplicables.
¿Cuándo produce efectos la decisión de fusión?
La decisión de fusión surte efecto desde la inscripción de los datos de la sociedad absorbida en el registro de la sociedad absorbente ante el Registro Mercantil y, en la fusión por combinación, desde la inscripción de la sociedad surgida de la fusión. La firma y la votación por sí solas no producen la eficacia.
¿Puede un acreedor detener una fusión?
Sí, con condiciones. El acreedor se opone dentro de los quince días siguientes al anuncio de la fusión; si la sociedad no paga su deuda vencida ni constituye garantía suficiente para la deuda a plazo, puede acudir a la autoridad judicial competente al menos diez días antes de la fecha de la decisión, y esta puede ordenar el pago, la garantía, la suspensión o el aplazamiento de la fusión, y la indemnización tras la eficacia si la reclamación resulta fundada.
¿Qué ocurre con los contratos y obligaciones de la sociedad absorbida?
Con la eficacia de la decisión, todos los derechos, obligaciones, activos y contratos de la sociedad absorbida se transmiten por ministerio de la ley a la sociedad absorbente o surgida de la fusión, que se convierte en su sucesora. Sigue siendo prudente revisar los contratos que exigen el consentimiento de la contraparte para el cambio de parte contratante o de control.
¿Puede obligarse a los accionistas minoritarios a vender sus acciones?
En las sociedades anónimas, si una persona o varias de común acuerdo alcanzan el noventa por ciento o más de las acciones con voto, o acuerdan adquirirlas incondicionadamente, pueden solicitar en sesenta días la aprobación de una oferta obligatoria sobre las restantes, y cualquier accionista puede impugnar el precio ante los tribunales en sesenta días. La minoría tiene el derecho simétrico de exigir una oferta por sus acciones dentro de los noventa días siguientes a la revelación.
¿Es siempre obligatorio un valorador acreditado para las aportaciones en especie?
En la sociedad anónima, sí, en la constitución y en todo aumento de capital. En la sociedad de responsabilidad limitada, solo si las aportaciones en especie superan la mitad del capital o los fundadores así lo acuerdan. Y en todo caso, la fusión no es válida sin la valoración de los activos de cada sociedad parte.