Арбитраж - выбор по умолчанию для трансграничных коммерческих контрактов с кувейтскими контрагентами, от строительства и энергетики до дистрибуции и услуг. В Кувейте нет единого закона об арбитраже: рамка складывается из главы двенадцатой, статей 173-188, Закона о гражданском и коммерческом судопроизводстве, изданного декретом-законом № 38 от 1980 года, и закона № 11 от 1995 года о судебном арбитраже по гражданским и коммерческим делам, а также Нью-Йоркской конвенции 1958 года, к которой Кувейт присоединился декретом-законом № 10 от 1978 года с оговоркой о взаимности. В рамках программы судебной реформы объявлен новый закон об арбитраже, основанный на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, но на момент написания действующими остаются глава 1980 года и закон 1995 года. Руководство читает эти тексты с практической стороны: арбитражное соглашение, состав арбитража, разбирательство, решение, оспаривание, судебный арбитраж для споров с публичными органами и приведение в исполнение национальных и иностранных решений.
Арбитражное соглашение: письменная форма, дееспособность и предмет
Статья 173 Закона о гражданском и коммерческом судопроизводстве допускает арбитраж по конкретному спору или по всем спорам из договора и допускает его только в письменной форме. Арбитраж невозможен по делам, в которых мировое соглашение не допускается законом, и действителен только со стороны лица, правомочного распоряжаться спорным правом. Предмет спора должен быть определён в арбитражном соглашении или в ходе состязания сторон, иначе арбитраж ничтожен. Та же статья запрещает судам рассматривать споры, которые стороны договорились передать в арбитраж, но ответчик должен заявить возражение об арбитраже до рассмотрения существа, поскольку отказ от него может быть явным или подразумеваемым.
Полномочия обязывать компанию - то место, где кувейтские оговорки подводят чаще всего. Практика кувейтских судов требует, чтобы лицо, подписывающее арбитражное соглашение от имени компании, имело полномочие, которое прямо охватывает согласие на арбитраж; общих управленческих полномочий или общей доверенности бывает недостаточно. Мы проверяем полномочия подписанта по учредительным документам до подписания, потому что оговорка, подписанная без нужных полномочий, лишает стороны определённости, ради которой её включали.
Арбитрабельность и пределы соглашения сторон
Статья 173 проводит внешнюю границу того, что можно передать в арбитраж: арбитраж невозможен по делам, в которых мировое соглашение не допускается законом. Споры, затрагивающие публичный порядок, такие как уголовные дела, вопросы личного статуса и отдельные законные права, остаются за судами независимо от любой оговорки. Та же статья исключает из арбитража срочные дела, если стороны прямо не договорились их включить, поэтому в хорошо составленной оговорке прямо сказано, охватываются ли срочные заявления.
Правилу о предмете спора в статье 173 нужно уделить отдельное внимание: спор должен быть определён в самом арбитражном соглашении или обозначен в ходе состязания сторон, а арбитраж, не соответствующий этому требованию, ничтожен. Оговорка, настолько расплывчатая, что нельзя определить охваченные ею споры, не просто порождает дискуссию, а уничтожает арбитраж. Составляя оговорку, мы описываем охватываемые споры точно и согласуем оговорку с предметом контракта, потому что исполнимость будущего решения решается именно в этот момент.
Арбитры: дееспособность, число и принятие полномочий
Статья 174 исключает из числа арбитров несовершеннолетних, лиц, находящихся под опекой, лиц, лишённых гражданских прав в виде уголовного наказания, и нереабилитированных банкротов и требует нечётного числа арбитров, если их больше одного, причём арбитры называются в арбитражном соглашении или в последующем соглашении. Статья 178 требует, чтобы арбитр принял полномочия письменно, возлагает на арбитра, отказавшегося без серьёзной причины, ответственность за возмещение убытков и допускает отстранение только по соглашению всех сторон.
Отвод арбитра происходит по тем же основаниям, что и отвод судей, но только по причинам, возникшим или обнаруженным после назначения. По статье 178 заявление об отводе подаётся в первоначально компетентный суд в течение пяти дней с момента уведомления о назначении либо с момента возникновения или обнаружения основания и не допускается после вынесения решения или закрытия состязания. Практика кувейтских судов строго применяет пятидневный срок.
Поддержка суда: назначение, обеспечительные меры и содействие
Если спор возникает, когда арбитры не согласованы, либо арбитр отказывается, выбывает, отстранён или не может исполнять обязанности, статья 175 уполномочивает первоначально компетентный суд по просьбе стороны назначить недостающих арбитров в согласованном числе или в количестве, дополняющем его, и это назначение не может быть обжаловано. Этот механизм по умолчанию сохраняет оговорку в силе, даже если одна из сторон отказывается сотрудничать при формировании состава.
Что касается временных мер, кувейтские суды обладают общим полномочием назначать предварительные и обеспечительные меры, а у арбитража нет собственного полномочия на это, если стороны прямо его не дали, и это веская причина урегулировать полномочия по обеспечительным мерам в самой оговорке. Статья 180 добавляет путь передачи: если свидетель не явился или отказывается отвечать, если у третьего лица находится необходимый документ или нужно судебное содействие, арбитр передаёт вопрос председателю первоначально компетентного суда. Заявление о подлоге или уголовный инцидент приостанавливают арбитраж до вступления в силу приговора или решения.
Разбирательство и законный отсчёт времени
Статья 179 требует, чтобы арбитр в течение тридцати дней с момента принятия полномочий уведомил стороны о дате и месте первого заседания и назначил сроки для документов, заявлений и возражений, не будучи связан обычными правилами вручения. Если надлежаще уведомлённая сторона не явится, решение может быть вынесено на основании доводов явившейся стороны, поэтому практика уведомлений определяет, насколько прочным окажется решение позднее.
Срок по умолчанию установлен статьёй 181: если стороны не определили срок для вынесения решения, арбитр должен вынести его в течение шести месяцев с момента уведомления об арбитражном заседании, иначе любая сторона может обратиться со спором в суд. Стороны могут продлить срок прямо или молчаливо, срок приостанавливается, пока приостановлен или прерван арбитраж, а если после возобновления остаётся менее двух месяцев, он продлевается до двух месяцев. Мы прописываем явный срок и механизм продления, потому что шесть месяцев - мало для споров с большим объёмом документов.
Решение: форма, язык и депонирование
Статья 182 освобождает арбитра от обычных процессуальных правил, кроме предусмотренных главой, позволяет сторонам согласовать собственную процедуру и требует, чтобы решение основывалось на законе, если только арбитр не был уполномочен действовать как дружеский посредник (amiable compositeur), и тогда его связывает лишь публичный порядок. Статья 176 добавляет, что полномочие примирять или решать как дружеский посредник действительно только для арбитров, названных в арбитражном соглашении. Решение должно быть вынесено в Кувейте; в противном случае к нему применяются правила об иностранных решениях.
Статья 183 требует, чтобы решение выносилось большинством голосов, в письменной форме и содержало в частности копию арбитражного соглашения, краткое изложение заявлений и документов сторон, мотивы, резолютивную часть, дату, место и подписи; решение, подписанное большинством, действительно, даже если один арбитр отказывается его подписать. Решение должно быть составлено на арабском языке, если стороны не договорились об ином, с приложением официального перевода при депонировании. По статье 184 подлинник решения вместе с подлинником арбитражного соглашения должен быть сдан секретарю первоначально компетентного суда в течение десяти дней с момента решения, которым завершается спор. Мы включаем эти шаги по депонированию и переводу в заключительный контрольный список каждого арбитража, который ведём, потому что они - вход в исполнение.
Приведение в исполнение кувейтских решений
Кувейтское арбитражное решение не исполняется само по себе. Статья 185 делает его подлежащим исполнению только по приказу председателя суда, в котором оно депонировано, выданному по просьбе стороны после ознакомления с решением и арбитражным соглашением и проверки того, что нет препятствий к исполнению и что срок обжалования истёк. Затем исполнительная надпись проставляется на подлиннике решения, и исполнение идёт через суд исполнения за счёт имущества должника.
Статья 186 делает решение необжалуемым, если только стороны не договорились об апелляции до вынесения решения, и тогда апелляция подаётся в суд первой инстанции, заседающий как апелляционная коллегия; но и тогда апелляция не допускается, если арбитр был дружеским посредником или арбитром апелляции, если спор не превышает 500 кувейтских динаров или если решение вынесено коллегией, предусмотренной законом. Коммерческое значение в том, что обычный путь против кувейтского решения - оспаривание, а не апелляция, и оспаривание ограничено основаниями, предусмотренными законом.
Оспаривание: основания, срок и залог в 20 динаров
Статья 186 также перечисляет основания для оспаривания, которые действуют, даже если стороны договорились об ином: решение вынесено без арбитражного соглашения либо на основании недействительного соглашения или соглашения, срок которого истёк, либо вне его пределов; есть основание для пересмотра; либо недействительность решения или процедуры повлияла на решение. Статья 187 требует подать иск об оспаривании в первоначально компетентный суд в течение тридцати дней с момента уведомления о решении в обычном порядке подачи дел с указанием оснований под страхом недействительности и с залогом в 20 кувейтских динаров. Правительство и лица, освобождённые от пошлин, его не вносят, а при отклонении иска как недопустимого или по существу залог конфискуется по закону. Если суд отменяет решение, он сам разрешает спор по существу.
Статья 188 добавляет момент, который определяет стратегию исполнения: подача иска об оспаривании не приостанавливает исполнение. Суд может приостановить исполнение только по просьбе истца, если исполнение грозит серьёзным ущербом, а основание для оспаривания выглядит сильным, и может потребовать обеспечения. Для кредитора по решению это означает, что утверждение и исполнение могут идти вперёд, пока оспаривание рассматривается; должнику по решению заявление о приостановлении нужно активно отстаивать, а не предполагать.
Судебный арбитраж по закону № 11 от 1995 года
Для споров, затрагивающих государство, закон № 11 от 1995 года создал постоянные арбитражные коллегии при Апелляционном суде. По статье 1 каждая коллегия состоит из трёх судей и двух арбитров, выбранных сторонами из списков Арбитражного департамента, под председательством старшего судьи. Статья 2 даёт коллегии три предмета подсудности: споры, которые стороны договорились передать ей по контрактам, заключённым после вступления закона в силу; споры между министерствами, публичными органами, публичными юридическими лицами и компаниями, полностью принадлежащими государству, которые подсудны ей исключительно; и заявления об арбитраже от частных лиц или частных компаний против министерств и публичных органов, которые эти органы обязаны принять, если спор уже не находится в судах. Дела в коллегии рассматриваются бесплатно.
Закон 1995 года предусматривает собственную процедуру и собственный путь пересмотра. Статья 5 требует заявлять возражения о юрисдикции до рассмотрения существа, статья 6 направляет отводы членов коллегии в Кассационный суд в течение пяти дней, а статья 7 требует мотивированного решения большинством, объявленного в открытом заседании и сданного секретарю Апелляционного суда в течение пяти дней, без опубликования решения без согласия обеих сторон. По статьям 9-11 решение коллегии обязательно и подлежит исполнению по исполнительной надписи секретаря Апелляционного суда, а оспорить его можно только в кассации в течение тридцати дней по перечисленным основаниям с залогом в 100 кувейтских динаров. Для подрядчиков по государственным заказам выбор между арбитражем по главе двенадцатой и коллегией по закону № 11 - реальное решение при составлении контракта, и мы принимаем его осознанно.
Иностранные решения и Нью-Йоркская конвенция
Кувейт присоединился к Нью-Йоркской конвенции 1958 года декретом-законом № 10 от 1978 года с оговоркой о взаимности, ограничивающей её применение решениями, вынесенными в других договаривающихся государствах. Конвенция является частью кувейтского права и обязывает национальные суды, поэтому иностранное решение из договаривающегося государства исполняется в рамках Конвенции с её ограниченными основаниями для отказа: недействительность арбитражного соглашения, процессуальное нарушение, превышение полномочий, нарушение состава, решение, ещё не вступившее в силу или отменённое по месту арбитража, неарбитрабельность и публичный порядок.
На национальном уровне признание иностранных решений регулируют статьи 199 и 200 Закона о гражданском и коммерческом судопроизводстве: спор должен быть арбитрабельным, стороны надлежаще вызваны и представлены, решение окончательным и подлежащим исполнению по месту вынесения, а исполнение не должно противоречить прежнему кувейтскому судебному решению, публичному порядку или нравственности. На практике выигравшая сторона подаёт заявление об исполнении с подтверждающими документами и заверенными арабскими переводами, а качество арбитражного досье, надлежащее вручение, подписанный акт о круге вопросов и мотивированное решение определяют, как быстро пройдёт кувейтский этап.
Составление арбитражной оговорки для Кувейта
Большинство проблем с исполнением начинается за столом, где составляют договор. Оговорка должна определять место арбитража, от которого зависит процессуальное право, институт или режим ad hoc, число арбитров, язык и право, применимое к контракту. Стороны могут выбрать институциональный арбитраж, например Центр коммерческого арбитража Торгово-промышленной палаты Кувейта или международный институт с местом за рубежом, либо арбитраж ad hoc по согласованным правилам; каждый путь затем подпадает под статьи 173-188, если место или активы находятся в Кувейте.
Ошибки, которые мы видим чаще всего: оговорка, подписанная лицом без специального полномочия обязывать компанию арбитражем; место, выбранное без карты расположения активов контрагента; молчание о языке, из-за которого статья 183 навязывает решению арабский язык; предположение, что обеспечительные меры недоступны до формирования состава, тогда как суды могут их назначить; и восприятие решения как финишной черты, когда стратегию исполнения следовало начать раньше. Оговорка, составленная с учётом этих вопросов, - самая дешёвая страховка в контракте.
Что мы проверяем в кувейтском арбитражном деле
Проверяя арбитражную оговорку или дело о решении с кувейтским элементом, мы начинаем с действительности по статье 173: письменная форма, дееспособность, арбитрабельность и специальные полномочия подписанта. Мы проверяем формирование состава по статьям 174 и 178, сроки по статьям 179 и 181, а форму решения, язык и депонирование по статьям 182-184. Для исполнения мы готовим заявление по статье 185 для кувейтских решений или досье по Нью-Йоркской конвенции и статьям 199 и 200 для иностранных решений и проверяем риск оспаривания по статьям 186-188, включая тридцатидневный срок и стратегию приостановления. Если участвует публичный орган, мы оцениваем путь по закону № 11 от 1995 года и пересмотр только в кассации, прежде чем рекомендовать форум.
См. также: наше руководство по регистрации компаний в Кувейте и наше руководство по взысканию долгов в Кувейте, а также наше руководство по проверке M&A в Кувейте.
Часто задаваемые вопросы
Является ли Кувейт участником Нью-Йоркской конвенции?
Да. Кувейт присоединился декретом-законом № 10 от 1978 года с оговоркой о взаимности, поэтому решения, вынесенные в других договаривающихся государствах, исполняются в Кувейте по Конвенции, а кувейтские решения пользуются Конвенцией за рубежом.
Есть ли в Кувейте единый закон об арбитраже?
Нет. Арбитраж регулируют глава двенадцатая (статьи 173-188) декрета-закона № 38 от 1980 года и закон № 11 от 1995 года о судебном арбитраже; реформа по образцу ЮНСИТРАЛ объявлена, но тексты 1980 и 1995 годов остаются действующими.
Могут ли арбитраж и решение быть на английском языке?
Стороны могут согласовать язык, но по статье 183 решение составляется на арабском, если не договорено иное, и при депонировании к нему нужно приложить официальный арабский перевод; судебные процессы вокруг исполнения также идут на арабском.
Сколько длится арбитраж с местом в Кувейте?
Если стороны не определили срок, статья 181 требует вынести решение в течение шести месяцев с момента уведомления о первом заседании с возможностью продления по соглашению, поэтому хорошо управляемые дела измеряются месяцами, а не годами.
Можно ли обжаловать решение в Кувейте?
По умолчанию нет. По статье 186 решение можно обжаловать только если стороны договорились об апелляции до его вынесения, с исключениями; обычный путь - оспаривание по основаниям, предусмотренным законом, в течение тридцати дней по статье 187.
Останавливает ли подача иска об оспаривании исполнение?
Нет. Статья 188 предусматривает, что иск об оспаривании не приостанавливает исполнение; для приостановления нужно отдельное заявление с доказательством серьёзного ущерба и достаточно сильного на первый взгляд основания, а суд может потребовать обеспечения.
Что особенного в спорах с кувейтскими публичными органами?
Закон № 11 от 1995 года направляет их в постоянные коллегии при Апелляционном суде из трёх судей и двух арбитров; решения пересматриваются только в кассации по основаниям, указанным в статье 10, и в тридцатидневный срок, указанный в статье 11.
Ведёте ли вы кувейтские арбитражные дела и исполнительные производства?
Да. Мы составляем и проверяем арбитражные оговорки, выступаем представителями в арбитражах с местом в Кувейте и институциональных арбитражах и ведём производства об утверждении, оспаривании и исполнении в кувейтских судах. Свяжитесь с нами через страницу контактов, чтобы обсудить ваш спор.