L'arbitrage est le mode de règlement des différends par défaut des contrats commerciaux transfrontaliers impliquant des contreparties koweïtiennes, de la construction et de l'énergie à la distribution et aux services. Le Koweït n'a pas de loi d'arbitrage unique : le cadre est une matrice construite sur le chapitre douze, articles 173 à 188, du code de procédure civile et commerciale promulgué par le décret-loi n° 38 de 1980, et sur la loi n° 11 de 1995 sur l'arbitrage judiciaire en matière civile et commerciale, ainsi que sur la Convention de New York de 1958, à laquelle le Koweït a adhéré par le décret-loi n° 10 de 1978 avec une réserve de réciprocité. Une nouvelle loi d'arbitrage inspirée de la loi type de la CNUDCI a été annoncée dans le cadre d'un programme de réforme judiciaire mais, au moment de la rédaction, le chapitre de 1980 et la loi de 1995 restent les textes en vigueur. Ce guide lit ces textes en termes pratiques : la convention d'arbitrage, le tribunal, la procédure, la sentence, l'annulation, l'arbitrage judiciaire pour les litiges impliquant des organismes publics, et l'exécution des sentences nationales et étrangères.
La convention d'arbitrage : écrit, capacité et objet
L'article 173 du code de procédure civile et commerciale permet l'arbitrage sur un litige déterminé ou sur tous les litiges nés d'un contrat, et ne le permet que par écrit. L'arbitrage n'est pas possible dans les matières où la transaction n'est pas légalement possible, et n'est valable que de la part d'une personne ayant la capacité de disposer du droit litigieux. L'objet doit être précisé dans la convention d'arbitrage ou au cours des plaidoiries, faute de quoi l'arbitrage est nul. Le même article interdit aux tribunaux de connaître des litiges que les parties ont convenu de soumettre à l'arbitrage, mais le défendeur doit soulever l'exception d'arbitrage avant de traiter le fond, car la renonciation peut être expresse ou tacite.
Le pouvoir d'engager une société est le point où les clauses koweïtiennes échouent le plus souvent. La pratique des tribunaux koweïtiens exige que la personne qui signe une convention d'arbitrage pour une société détienne un pouvoir qui couvre spécifiquement l'accord d'arbitrage ; un pouvoir général de gestion ou une procuration générale ne suffit pas nécessairement. Nous vérifions le pouvoir du signataire à partir des documents constitutifs avant la signature, car une clause signée sans le pouvoir requis ruine la sécurité que les parties recherchaient.
L'arbitrabilité et les limites de l'accord des parties
L'article 173 trace la limite extérieure de ce qui peut être arbitré : l'arbitrage n'est pas possible dans les matières où la transaction n'est pas légalement possible. Les litiges qui touchent l'ordre public, tels que les matières pénales, les questions de statut personnel et certains droits légaux, restent aux tribunaux quelle que soit la clause. Le même article exclut aussi les affaires urgentes de l'arbitrage sauf si les parties conviennent expressément de les inclure, c'est pourquoi une clause bien rédigée dit expressément si les demandes urgentes sont couvertes.
La règle de l'objet de l'article 173 mérite une attention particulière : le litige doit être précisé dans la convention d'arbitrage elle-même ou défini au cours des plaidoiries, et un arbitrage qui ne remplit pas cette exigence est nul. Une clause si vague que les litiges qu'elle couvre ne peuvent être identifiés ne crée pas seulement une discussion ; elle détruit l'arbitrage. Lorsque nous rédigeons, nous décrivons avec précision les litiges couverts et alignons la clause sur le champ du contrat, car c'est à ce moment que se décide l'exécutabilité de la future sentence.
Les arbitres : capacité, nombre et acceptation
L'article 174 exclut comme arbitre tout mineur, toute personne sous tutelle, toute personne privée de ses droits civils par une peine pénale ou tout failli non réhabilité, et exige un nombre impair d'arbitres dès qu'il y en a plus d'un, les arbitres étant désignés dans la convention d'arbitrage ou dans un accord ultérieur. L'article 178 exige que l'arbitre accepte la mission par écrit, expose l'arbitre qui se retire sans motif sérieux à une responsabilité en dommages-intérêts, et ne permet la révocation que par accord de toutes les parties.
La récusation d'un arbitre suit les mêmes motifs que la récusation des juges, mais seulement pour des raisons survenues ou découvertes après la désignation. Selon l'article 178, la demande est portée devant le tribunal initialement compétent dans les cinq jours de la notification de la désignation, ou de la survenance ou de la découverte du motif, et elle est irrecevable une fois la sentence rendue ou les plaidoiries closes. La pratique des tribunaux koweïtiens applique strictement le délai de cinq jours.
Le soutien du juge : désignation, mesures provisoires et assistance
Si le litige naît sans arbitres convenus, ou si un arbitre refuse, se retire, est révoqué ou empêché, l'article 175 habilite le tribunal initialement compétent à désigner les arbitres manquants à la demande d'une partie, en nombre convenu ou complémentaire, et cette désignation n'est pas susceptible d'appel. Ce mécanisme par défaut maintient une clause en vie même lorsqu'une partie refuse de coopérer à la constitution du tribunal.
En matière de mesures provisoires, les tribunaux koweïtiens détiennent le pouvoir général d'ordonner des mesures provisoires et conservatoires, et un tribunal arbitral n'a pas de pouvoir inhérent pour les accorder sauf si les parties le lui confèrent expressément, ce qui est une forte raison de traiter les pouvoirs provisoires dans la clause. L'article 180 ajoute une voie de renvoi : lorsqu'un témoin ne comparaît pas ou refuse de répondre, lorsqu'un tiers détient un document nécessaire ou lorsqu'une assistance judiciaire est nécessaire, l'arbitre renvoie la question au président du tribunal initialement compétent. Une inscription de faux ou un incident pénal suspend l'arbitrage jusqu'à un jugement définitif.
La procédure et le délai légal
L'article 179 exige que l'arbitre, dans les trente jours de l'acceptation de la mission, notifie aux parties la date et le lieu de la première audience et fixe les dates des documents, déclarations et défenses, sans être lié par les règles ordinaires de signification. Si une partie dûment notifiée ne comparaît pas, la sentence peut être rendue sur les écritures de la partie présente, ce qui rend la pratique de notification décisive pour la solidité ultérieure de la sentence.
Le calendrier par défaut figure à l'article 181 : si les parties n'ont fixé aucun délai pour la sentence, l'arbitre doit la rendre dans les six mois de la notification de l'audience d'arbitrage, faute de quoi toute partie peut porter le litige devant le tribunal. Les parties peuvent proroger le délai expressément ou tacitement, le délai est suspendu pendant la suspension ou l'interruption de l'arbitrage, et s'il reste moins de deux mois à la reprise, il est prorogé à deux mois. Nous rédigeons un délai exprès et un mécanisme de prorogation, car six mois sont courts pour des litiges riches en documents.
La sentence : forme, langue et dépôt
L'article 182 libère l'arbitre des procédures de plaidoirie ordinaires sauf dans la mesure prévue par le chapitre, permet aux parties de convenir de leur propre procédure, et exige que la sentence soit fondée sur le droit sauf si l'arbitre a été autorisé à statuer en amiable compositeur, auquel cas seul l'ordre public le lie. L'article 176 ajoute que l'autorisation de concilier ou de statuer en amiable compositeur n'est valable que pour les arbitres désignés dans la convention d'arbitrage. La sentence doit être rendue au Koweït ; sinon, les règles relatives aux sentences étrangères lui sont applicables.
L'article 183 exige que la sentence soit rendue à la majorité, par écrit, et contienne notamment une copie de la convention d'arbitrage, un résumé des déclarations et documents des parties, les motifs, le dispositif, la date, le lieu et les signatures ; une sentence signée par la majorité est valable même si un arbitre refuse de signer. La sentence doit être rédigée en arabe sauf accord contraire des parties, avec une traduction officielle jointe lors du dépôt. Selon l'article 184, l'original de la sentence, avec l'original de la convention d'arbitrage, doit être déposé au greffe du tribunal initialement compétent dans les dix jours de la sentence qui met fin au litige. Nous intégrons ces étapes de dépôt et de traduction à la liste de clôture de chaque arbitrage que nous conduisons, car elles sont la porte d'entrée de l'exécution.
Exécution des sentences koweïtiennes
Une sentence koweïtienne n'est pas exécutoire de plein droit. L'article 185 ne la rend exécutoire que par une ordonnance du président du tribunal où elle a été déposée, rendue à la demande d'une partie après examen de la sentence et de la convention d'arbitrage et vérification qu'aucun obstacle à l'exécution n'existe et que tout délai d'appel est expiré. La formule exécutoire est alors apposée sur l'original de la sentence, et l'exécution se poursuit devant le juge de l'exécution contre les biens du débiteur.
L'article 186 rend la sentence non susceptible d'appel sauf si les parties ont convenu d'un appel avant que la sentence soit rendue, auquel cas l'appel est porté devant le tribunal de première instance siégeant en formation d'appel ; même alors, aucun appel n'est ouvert lorsque l'arbitre était un amiable compositeur ou un arbitre d'appel, lorsque le litige n'excède pas 500 dinars koweïtiens, ou lorsque la sentence a été rendue par la formation légale. L'enjeu commercial est que la voie ordinaire contre une sentence koweïtienne est l'annulation, non l'appel, et que l'annulation est limitée aux motifs légaux.
Annulation : motifs, délai et cautionnement de 20 dinars
L'article 186 énumère aussi les motifs d'annulation, qui s'appliquent même si les parties en ont convenu autrement : la sentence a été rendue sans convention d'arbitrage, ou sur la base d'une convention nulle ou caduque ou en dehors de son champ ; un motif de rétractation existe ; ou une nullité dans la sentence ou dans la procédure a affecté la sentence. L'article 187 exige que l'action en annulation soit introduite devant le tribunal initialement compétent dans les trente jours de la notification de la sentence, par la voie ordinaire de dépôt des affaires, avec les motifs indiqués à peine de nullité et un cautionnement de 20 dinars koweïtiens. L'État et les personnes exemptées de frais ne le déposent pas, et il est acquis de plein droit si l'action est déclarée irrecevable ou rejetée. Si le tribunal annule la sentence, il statue lui-même sur le fond.
L'article 188 ajoute un point qui façonne la stratégie d'exécution : l'introduction d'une action en annulation ne suspend pas l'exécution. Le tribunal ne peut ordonner une suspension qu'à la demande du demandeur, lorsque l'exécution menace un préjudice grave et que le motif d'annulation paraît sérieux, et peut exiger une garantie. Pour le créancier de la sentence, cela signifie que l'exequatur et l'exécution peuvent avancer pendant que l'annulation est plaidée ; pour le débiteur, la demande de suspension doit être plaidée activement, non présumée.
L'arbitrage judiciaire selon la loi n° 11 de 1995
Pour les litiges touchant l'État, la loi n° 11 de 1995 a créé des formations d'arbitrage permanentes auprès de la cour d'appel. Selon l'article 1, chaque formation se compose de trois juges et de deux arbitres choisis par les parties sur les listes du Département de l'arbitrage, sous la présidence du juge le plus ancien. L'article 2 donne à la formation trois chefs de compétence : les litiges que les parties conviennent de lui soumettre en vertu de contrats conclus après l'entrée en vigueur de la loi ; les litiges entre ministères, organismes publics, personnes morales publiques et sociétés entièrement détenues par l'État, qui relèvent exclusivement d'elle ; et les demandes d'arbitrage de particuliers ou de sociétés privées contre des ministères et des organismes publics, que ces organismes doivent accepter sauf si le litige est déjà porté devant les tribunaux. Les affaires portées devant la formation sont jugées gratuitement.
La loi de 1995 déroule sa propre procédure et sa propre voie de recours. L'article 5 exige que les exceptions de compétence soient soulevées avant le fond, l'article 6 renvoie la récusation des membres de la formation à la Cour de cassation dans les cinq jours, et l'article 7 exige une sentence motivée, rendue à la majorité et prononcée en audience publique, déposée au greffe de la cour d'appel dans les cinq jours, sans publication de la sentence sans l'accord des deux parties. Selon les articles 9 à 11, la sentence de la formation est obligatoire et exécutoire avec la formule du greffier de la cour d'appel, et le recours n'est ouvert que par cassation dans les trente jours pour les motifs énumérés, avec un cautionnement de 100 dinars koweïtiens. Pour les entrepreneurs de marchés publics, le choix entre un arbitrage du chapitre douze et la formation de la loi n° 11 est une véritable décision de rédaction, et nous la prenons de manière délibérée.
Sentences étrangères et Convention de New York
Le Koweït a adhéré à la Convention de New York de 1958 par le décret-loi n° 10 de 1978, sous une réserve de réciprocité limitant son application aux sentences rendues dans d'autres États contractants. La Convention fait partie du droit koweïtien et lie les juridictions nationales, de sorte qu'une sentence étrangère d'un État contractant est exécutée selon le cadre de la Convention, avec ses motifs de refus limités : invalidité de la convention d'arbitrage, irrégularité de procédure, dépassement de mission, composition irrégulière, sentence non encore obligatoire ou annulée au siège, non-arbitrabilité et ordre public.
Sur le plan interne, les articles 199 et 200 du code de procédure civile et commerciale régissent la reconnaissance des sentences étrangères : le litige doit être arbitrable, les parties dûment convoquées et représentées, la sentence définitive et exécutoire au siège, et l'exécution ne doit pas heurter un jugement koweïtien antérieur ni l'ordre public ou les bonnes mœurs. En pratique, la partie gagnante dépose sa demande d'exécution avec les pièces justificatives et des traductions arabes certifiées, et la qualité du dossier d'arbitrage, signification régulière, acte de mission signé et sentence motivée, détermine la rapidité de l'étape koweïtienne.
Rédiger la clause d'arbitrage koweïtienne
La plupart des problèmes d'exécution naissent à la table de rédaction. La clause doit fixer le siège, qui détermine la loi de procédure, l'institution ou le cadre ad hoc, le nombre d'arbitres, la langue et la loi applicable au contrat. Les parties peuvent choisir l'arbitrage institutionnel, par exemple le Centre d'arbitrage commercial de la Chambre de commerce et d'industrie du Koweït ou une institution internationale ayant son siège à l'étranger, ou un arbitrage ad hoc selon des règles convenues ; chaque voie interagit ensuite avec les articles 173 à 188 lorsque le siège ou les biens sont au Koweït.
Les erreurs que nous voyons le plus : une clause signée par quelqu'un sans pouvoir spécifique d'engager la société dans l'arbitrage ; un siège choisi sans cartographier où se trouvent les biens de la contrepartie ; le silence sur la langue, qui laisse l'article 183 imposer l'arabe pour la sentence ; l'idée que des mesures provisoires sont indisponibles avant la constitution du tribunal, alors que les tribunaux peuvent les accorder ; et le fait de traiter la sentence comme la ligne d'arrivée alors que la stratégie d'exécution aurait dû commencer plus tôt. Une clause rédigée en réglant ces points est l'assurance la moins chère du contrat.
Ce que nous examinons dans un dossier d'arbitrage koweïtien
Lorsque nous examinons une clause d'arbitrage ou un dossier de sentence ayant un élément koweïtien, nous commençons par la validité selon l'article 173 : écrit, capacité, arbitrabilité et pouvoir spécifique du signataire. Nous vérifions la constitution du tribunal au regard des articles 174 et 178, le calendrier au regard des articles 179 et 181, et la forme, la langue et le dépôt de la sentence au regard des articles 182 à 184. Pour l'exécution, nous préparons la demande de l'article 185 pour les sentences koweïtiennes ou le dossier de la Convention de New York et des articles 199 et 200 pour les sentences étrangères, et nous testons l'exposition à l'annulation selon les articles 186 à 188, y compris le délai de trente jours et la stratégie de suspension. Lorsqu'un organisme public est impliqué, nous évaluons la voie de la loi n° 11 de 1995 et son recours par cassation exclusivement avant de recommander un forum.
Voir aussi : notre guide de création au Koweït et notre guide du recouvrement au Koweït, ainsi que notre guide de due diligence M&A au Koweït.
Questions fréquentes
Le Koweït est-il partie à la Convention de New York ?
Oui. Le Koweït y a adhéré par le décret-loi n° 10 de 1978 avec une réserve de réciprocité, de sorte que les sentences rendues dans d'autres États contractants sont exécutoires au Koweït selon la Convention, et que les sentences koweïtiennes bénéficient de la Convention à l'étranger.
Existe-t-il une loi d'arbitrage koweïtienne unique ?
Non. L'arbitrage est régi par le chapitre douze, articles 173 à 188, du décret-loi n° 38 de 1980, et par la loi n° 11 de 1995 pour l'arbitrage judiciaire ; une réforme inspirée de la CNUDCI a été annoncée mais les textes de 1980 et de 1995 restent en vigueur.
L'arbitrage et la sentence peuvent-ils être en anglais ?
Les parties peuvent convenir de la langue, mais selon l'article 183 la sentence est rédigée en arabe sauf accord contraire, et une traduction arabe officielle doit l'accompagner lors du dépôt ; les procédures judiciaires liées à l'exécution se déroulent aussi en arabe.
Combien de temps dure un arbitrage ayant son siège au Koweït ?
Si les parties ne fixent aucun délai, l'article 181 exige la sentence dans les six mois de la notification de la première audience, prorogeables par accord, de sorte que les affaires bien gérées se mesurent en mois plutôt qu'en années.
Une sentence peut-elle faire l'objet d'un appel au Koweït ?
Pas par défaut. Selon l'article 186, une sentence n'est susceptible d'appel que si les parties ont convenu d'un appel avant qu'elle soit rendue, sous réserve d'exceptions ; la contestation ordinaire est l'annulation pour les motifs légaux dans les trente jours selon l'article 187.
Le dépôt d'une action en annulation arrête-t-il l'exécution ?
Non. L'article 188 prévoit que l'action en annulation ne suspend pas l'exécution ; une suspension exige une demande distincte démontrant un préjudice grave et un motif manifestement sérieux, et le tribunal peut exiger une garantie.
Qu'y a-t-il de particulier dans les litiges impliquant des organismes publics koweïtiens ?
La loi n° 11 de 1995 les oriente vers des formations permanentes auprès de la cour d'appel composées de trois juges et de deux arbitres ; les sentences ne sont contrôlées que par cassation dans les trente jours pour les motifs de l'article 10 et dans le délai de l'article 11.
Intervenez-vous dans les arbitrages et procédures d'exécution au Koweït ?
Oui. Nous rédigeons et examinons des clauses d'arbitrage, intervenons comme conseil dans des arbitrages ayant leur siège au Koweït et des arbitrages institutionnels, et conduisons des procédures d'exequatur, d'annulation et d'exécution devant les tribunaux koweïtiens. Contactez-nous par la page de contact pour discuter de votre litige.