L'arbitrato è la scelta ordinaria di risoluzione delle controversie per i contratti commerciali transfrontalieri con controparti kuwaitiane, dall'edilizia e dall'energia alla distribuzione e ai servizi. Il Kuwait non dispone di una legge arbitrale unica: il quadro è una matrice costruita sul capo dodicesimo, articoli da 173 a 188, della legge di procedura civile e commerciale promulgata con il decreto-legge n. 38 del 1980 e sulla legge n. 11 del 1995 relativa all'arbitrato giudiziale in materia civile e commerciale, accanto alla Convenzione di New York del 1958, alla quale il Kuwait ha aderito con il decreto-legge n. 10 del 1978 con una riserva di reciprocità. Una nuova legge arbitrale ispirata alla legge tipo UNCITRAL è stata annunciata nell'ambito di un programma di riforma giudiziaria ma, alla data di questo articolo, il capo del 1980 e la legge del 1995 restano i testi operativi. Questo articolo espone le regole che contano nella pratica: la forma della convenzione, la costituzione del tribunale, lo svolgimento del procedimento, il lodo, l'annullamento, l'arbitrato giudiziale per le controversie che coinvolgono enti pubblici e l'esecuzione dei lodi interni e stranieri.
La convenzione arbitrale: forma scritta, capacità e oggetto
L'articolo 173 della legge di procedura civile e commerciale ammette l'arbitrato per una controversia specifica o per tutte le controversie nascenti da un contratto, ma solo per iscritto. L'arbitrato non è possibile nelle materie in cui la transazione non è legalmente ammissibile, ed è valido solo da parte di chi può disporre del diritto controverso. L'oggetto deve essere determinato nella convenzione arbitrale o durante lo scambio delle difese, altrimenti l'arbitrato è nullo. La stessa norma impedisce al giudice di conoscere delle liti devolute ad arbitri, ma il convenuto deve sollevare l'eccezione prima di affrontare il merito, perché la rinuncia può essere espressa o implicita.
L'autorità di obbligare una società è il punto in cui le clausole kuwaitiane falliscono più spesso. La prassi giudiziaria kuwaitiana richiede che chi firma una convenzione arbitrale per una società abbia poteri che comprendano specificamente l'accordo arbitrale: un generico potere di gestione o una procura generale possono non bastare. Verifichiamo i poteri del firmatario nei documenti costitutivi prima della firma, perché una clausola firmata senza i poteri necessari vanifica la certezza che le parti cercavano.
L'arbitrabilità e i limiti dell'autonomia delle parti
L'articolo 173 traccia il confine esterno di ciò che può essere arbitrato: l'arbitrato non è possibile nelle materie in cui la transazione non è legalmente ammissibile. Le controversie che toccano l'ordine pubblico, come le materie penali, le questioni di statuto personale e determinati diritti di legge, restano ai tribunali a prescindere da qualsiasi clausola. Lo stesso articolo esclude le questioni urgenti dall'arbitrato, salvo che le parti concordino espressamente di includerle: per questo una clausola ben redatta dice espressamente se le domande urgenti sono coperte.
La regola dell'oggetto dell'articolo 173 merita attenzione separata: la controversia deve essere determinata nella convenzione arbitrale stessa o definita durante le difese, e un arbitrato che non soddisfa questo requisito è nullo. Una clausola così vaga da non permettere di individuare le controversie coperte non crea solo un argomento di discussione: distrugge l'arbitrato. Quando redigiamo, descriviamo le controversie coperte con precisione e allineiamo la clausola all'ambito del contratto, perché l'eseguibilità del futuro lodo si decide in quel momento.
Gli arbitri: capacità, numero e accettazione
L'articolo 174 esclude dalla funzione arbitrale i minori, le persone sottoposte a tutela, chi è privato dei diritti civili per condanna penale e i falliti non riabilitati. Richiede un numero dispari quando gli arbitri sono più di uno, con gli arbitri nominati nella convenzione arbitrale o in un accordo successivo. L'articolo 178 richiede l'accettazione scritta dell'incarico, rende responsabile dei danni l'arbitro che rinuncia senza grave motivo e ammette la rimozione solo con il consenso di tutte le parti.
La ricusazione segue le cause previste per i giudici, ma solo per ragioni sorte o conosciute dopo la nomina. Ai sensi dell'articolo 178 l'istanza va al tribunale originariamente competente entro cinque giorni dalla notifica della nomina o dal sorgere o dalla conoscenza della causa ed è inammissibile dopo la pronuncia del lodo o la chiusura delle difese. La prassi giudiziaria kuwaitiana applica rigorosamente il termine di cinque giorni per la ricusazione.
Il supporto del giudice: nomina, misure cautelari e assistenza
Se la controversia sorge senza arbitri concordati, o un arbitro rifiuta, rinuncia, viene rimosso o è impedito, l'articolo 175 consente al tribunale originariamente competente di nominare gli arbitri mancanti su istanza di parte, nel numero concordato o necessario a completarlo, e tale nomina non è impugnabile. Questo meccanismo suppletivo mantiene viva la clausola anche quando una parte rifiuta di cooperare alla costituzione del tribunale.
Sulle misure urgenti, i tribunali kuwaitiani conservano il potere generale di concedere misure provvisorie e cautelari, e il tribunale arbitrale non ha un potere inerente di concederle senza un'espressa attribuzione delle parti: un motivo forte per disciplinare i poteri cautelari nella clausola. L'articolo 180 aggiunge una via di rinvio: quando un testimone non compare o rifiuta di rispondere, un terzo detiene un documento necessario o occorre assistenza giudiziaria, l'arbitro si rivolge al presidente del tribunale originariamente competente. Una querela di falso o una questione penale incidentale sospendono l'arbitrato fino alla decisione definitiva.
Il procedimento e il termine legale
L'articolo 179 richiede che l'arbitro, entro trenta giorni dall'accettazione dell'incarico, comunichi alle parti data e luogo della prima udienza e fissi i termini per documenti, dichiarazioni e difese, senza essere vincolato alle forme ordinarie di notificazione. Se una parte regolarmente avvisata non compare, il lodo può essere reso sulla base delle allegazioni della parte presente: la prassi di notifica è quindi decisiva per la futura solidità del lodo.
Secondo l'articolo 181, se le parti non fissano un termine, il lodo deve essere reso entro sei mesi dalla comunicazione dell'udienza arbitrale; in difetto, ciascuna parte può portare la controversia davanti al giudice. Le parti possono prorogare il termine espressamente o tacitamente. Il termine resta sospeso durante la sospensione o l'interruzione dell'arbitrato e, se alla ripresa restano meno di due mesi, è esteso a due mesi. Redigiamo un termine e un meccanismo di proroga espressi, perché sei mesi sono pochi per controversie con molti documenti.
Il lodo: forma, lingua e deposito
L'articolo 182 svincola gli arbitri dalle forme processuali ordinarie salvo quanto stabilito dal capo sull'arbitrato, consente alle parti di concordare la procedura e impone di decidere secondo diritto, salvo autorizzazione a decidere come amichevoli compositori, nel qual caso resta vincolante l'ordine pubblico. Secondo l'articolo 176, tale autorizzazione vale solo per arbitri nominati nella convenzione. Il lodo deve essere reso in Kuwait, altrimenti seguono le regole sui lodi stranieri.
L'articolo 183 richiede un lodo scritto, motivato e deliberato a maggioranza, contenente copia della convenzione, sintesi delle allegazioni e dei documenti, motivazione, dispositivo, data, luogo e firme. La firma della maggioranza basta anche se un arbitro rifiuta. Il lodo è redatto in arabo salvo diverso accordo, con traduzione ufficiale allegata al deposito. L'articolo 184 impone il deposito dell'originale del lodo che chiude la controversia, insieme all'originale della convenzione arbitrale, nella cancelleria del tribunale originariamente competente entro dieci giorni dalla pronuncia. Integriamo i passaggi di deposito e traduzione nella checklist conclusiva di ogni arbitrato che seguiamo, perché sono la porta d'accesso all'esecuzione.
L'esecuzione dei lodi kuwaitiani
Il lodo kuwaitiano non è autoesecutivo: ai sensi dell'articolo 185 è eseguibile solo con un ordine del presidente del tribunale del deposito, emesso su istanza di parte dopo l'esame del lodo e della convenzione e la verifica che non vi siano ostacoli all'esecuzione e che siano scaduti gli eventuali termini di appello. La formula esecutiva è apposta sull'originale e l'esecuzione prosegue davanti al giudice dell'esecuzione contro i beni del debitore.
L'articolo 186 rende il lodo non appellabile, salvo che le parti abbiano concordato l'appello prima della pronuncia. In tal caso l'appello va al tribunale di primo grado in funzione di giudice d'appello; resta escluso se l'arbitro decide come amichevole compositore o come arbitro d'appello, se la controversia non supera cinquecento dinari kuwaitiani o se il lodo proviene dalla formazione arbitrale prevista dalla legge. Il significato commerciale è che la via ordinaria contro un lodo kuwaitiano è l'annullamento, non l'appello, e l'annullamento è limitato ai motivi di legge.
L'annullamento: motivi, termine e la cauzione di 20 dinari kuwaitiani
L'articolo 186 elenca anche i motivi di annullamento, che operano anche contro un diverso accordo delle parti: lodo reso senza convenzione arbitrale, sulla base di una convenzione nulla o scaduta o oltre il suo ambito; esistenza di un motivo di revocazione; oppure nullità del lodo o del procedimento che abbia influito sul lodo. L'articolo 187 richiede di proporre l'azione di annullamento davanti al tribunale originariamente competente entro trenta giorni dalla notifica del lodo, con le forme ordinarie di introduzione della causa, con i motivi indicati a pena di nullità e con una cauzione di venti dinari kuwaitiani. Il governo e le persone esentate dalle spese non la depositano, ed essa è confiscata per legge se l'azione è dichiarata inammissibile o respinta. Se annulla il lodo, il tribunale decide esso stesso il merito.
L'articolo 188 aggiunge un punto che orienta la strategia esecutiva: l'azione di annullamento non sospende l'esecuzione. Il giudice può ordinare la sospensione solo su istanza dell'attore, quando l'esecuzione minaccia un danno grave e il motivo di annullamento appare fondato, e può richiedere una garanzia. Per il creditore del lodo ciò significa che ratifica ed esecuzione possono procedere mentre l'annullamento è discusso; per il debitore, l'istanza di sospensione va sostenuta attivamente, non data per scontata.
L'arbitrato giudiziale della legge n. 11 del 1995
La legge n. 11 del 1995 istituisce presso la Corte d'appello formazioni arbitrali permanenti composte, secondo l'articolo 1, da tre giudici e due arbitri scelti dalle parti negli elenchi del Dipartimento arbitrale, presiedute dal giudice più anziano. L'articolo 2 prevede tre competenze: controversie che le parti concordano di deferire per contratti successivi all'entrata in vigore della legge; controversie tra ministeri, enti pubblici, persone giuridiche pubbliche e società interamente statali, attribuite in via esclusiva; domande arbitrali di persone fisiche o società private contro ministeri ed enti pubblici, che questi devono accettare salvo che la lite sia già davanti ai giudici. Il procedimento è gratuito.
La legge del 1995 ha una procedura e una via di impugnazione proprie. L'articolo 5 impone di sollevare le eccezioni di competenza prima del merito; l'articolo 6 devolve alla Corte di cassazione la ricusazione dei componenti entro cinque giorni. L'articolo 7 richiede un lodo motivato a maggioranza, annunciato in udienza pubblica e depositato presso la cancelleria della Corte d'appello entro cinque giorni, senza pubblicazione del lodo salvo accordo di entrambe le parti. Ai sensi degli articoli da 9 a 11, il lodo della formazione è vincolante ed esecutivo con la formula della cancelleria della Corte d'appello ed è impugnabile solo per cassazione entro trenta giorni per i motivi tassativi, con cauzione di cento dinari kuwaitiani. Per chi lavora su commesse pubbliche, la scelta tra un arbitrato del capo dodicesimo e la formazione della legge n. 11 è una vera decisione di redazione del contratto, e la prendiamo consapevolmente.
I lodi stranieri e la Convenzione di New York
Il Kuwait ha aderito alla Convenzione di New York del 1958 con il decreto-legge n. 10 del 1978, con una riserva di reciprocità che ne limita l'applicazione ai lodi resi in altri Stati contraenti. La Convenzione fa parte del diritto kuwaitiano e vincola i giudici nazionali, per cui un lodo straniero di uno Stato contraente è eseguito secondo il quadro della Convenzione con i suoi motivi limitati di rifiuto: invalidità della convenzione arbitrale, irregolarità processuale, eccesso di mandato, composizione irregolare, lodo non ancora vincolante o annullato nella sede, non arbitrabilità e ordine pubblico.
Sul piano interno, gli articoli 199 e 200 della legge di procedura civile e commerciale disciplinano il riconoscimento dei lodi stranieri: la controversia deve essere arbitrabile, le parti regolarmente citate e rappresentate, il lodo definitivo ed esecutivo nella sede e l'esecuzione non deve contrastare con una precedente sentenza kuwaitiana né con l'ordine pubblico o il buon costume. Nella pratica il vincitore presenta domanda con documenti di supporto e traduzioni arabe certificate. La qualità del fascicolo arbitrale, cioè notifiche regolari, atto di missione firmato e lodo motivato, determina la rapidità della fase kuwaitiana.
La redazione della clausola arbitrale in Kuwait
La maggior parte dei problemi di esecuzione nasce al tavolo della redazione. La clausola deve fissare la sede, che determina la legge processuale, l'istituzione o il quadro ad hoc, il numero degli arbitri, la lingua e la legge applicabile al contratto. Le parti possono scegliere un arbitrato istituzionale, ad esempio il Centro di arbitrato commerciale della Camera di commercio e industria del Kuwait o un'istituzione internazionale con sede all'estero, oppure un arbitrato ad hoc secondo regole concordate; ciascuna via interagisce poi con gli articoli da 173 a 188 quando la sede o i beni sono in Kuwait.
Gli errori che vediamo più spesso: una clausola firmata da chi non ha i poteri specifici per obbligare la società all'arbitrato; una sede scelta senza mappare dove si trovano i beni della controparte; il silenzio sulla lingua, che lascia all'articolo 183 di imporre l'arabo al lodo; l'assunzione che le misure cautelari non siano disponibili prima della costituzione del tribunale, quando i giudici possono concederle; e il trattare il lodo come traguardo finale quando la strategia esecutiva sarebbe dovuta partire prima. Una clausola redatta con questi punti risolti è l'assicurazione meno costosa del contratto.
Cosa esaminiamo in un fascicolo arbitrale in Kuwait
Quando esaminiamo una clausola arbitrale o un fascicolo di lodo con un elemento kuwaitiano, partiamo dalla validità ai sensi dell'articolo 173: forma scritta, capacità, arbitrabilità e potere specifico del firmatario. Verifichiamo la costituzione del tribunale rispetto agli articoli 174 e 178, il calendario rispetto agli articoli 179 e 181 e la forma, la lingua e il deposito del lodo rispetto agli articoli da 182 a 184. Per l'esecuzione prepariamo l'istanza dell'articolo 185 per i lodi kuwaitiani o il fascicolo Convenzione di New York e articoli 199 e 200 per i lodi stranieri, e valutiamo l'esposizione all'annullamento ai sensi degli articoli da 186 a 188, compreso il termine di trenta giorni e la strategia di sospensione. Quando è coinvolto un ente pubblico, valutiamo la via della legge n. 11 del 1995 e la sua impugnazione solo per cassazione prima di raccomandare un foro.
Si veda anche: la nostra guida alla costituzione in Kuwait, la nostra guida al recupero crediti in Kuwait e la nostra guida alla due diligence M&A in Kuwait.
Domande frequenti
Il Kuwait è parte della Convenzione di New York?
Sì. Ha aderito con il decreto-legge n. 10 del 1978 con riserva di reciprocità: i lodi resi in altri Stati contraenti sono eseguibili in Kuwait secondo la Convenzione e i lodi kuwaitiani ne beneficiano all'estero.
Esiste una legge arbitrale unica in Kuwait?
No. L'arbitrato è disciplinato dal capo dodicesimo, articoli da 173 a 188, del decreto-legge n. 38 del 1980 e dalla legge n. 11 del 1995 per l'arbitrato giudiziale. Una riforma ispirata all'UNCITRAL è stata annunciata, ma restano operativi i testi del 1980 e del 1995.
L'arbitrato e il lodo possono essere in inglese?
Le parti possono concordare la lingua, ma secondo l'articolo 183 il lodo è redatto in arabo salvo diverso accordo e una traduzione araba ufficiale deve accompagnarlo al deposito; anche i procedimenti giudiziari di esecuzione si svolgono in arabo.
Quanto dura un arbitrato kuwaitiano?
Se le parti non fissano un termine, l'articolo 181 richiede il lodo entro sei mesi dalla notifica della prima udienza, prorogabili per accordo; i casi ben gestiti si misurano quindi in mesi, non anni.
Si può appellare un lodo kuwaitiano?
Non di regola. Secondo l'articolo 186 è appellabile soltanto se le parti lo hanno concordato prima della pronuncia, ferme le eccezioni. Il rimedio ordinario è l'annullamento per i motivi di legge entro trenta giorni secondo l'articolo 187.
L'azione di annullamento sospende l'esecuzione?
No. L'articolo 188 prevede che l'azione di annullamento non sospenda l'esecuzione; la sospensione richiede un'istanza separata che dimostri un danno grave e un motivo apparentemente fondato, e il giudice può richiedere una garanzia.
Che cosa hanno di particolare le controversie con enti pubblici kuwaitiani?
La legge n. 11 del 1995 le indirizza a formazioni permanenti presso la Corte d'appello composte da tre giudici e due arbitri; i lodi sono impugnabili solo per cassazione, per i motivi dell'articolo 10 ed entro il termine di trenta giorni dell'articolo 11.
Intervenite in arbitrati kuwaitiani e nei procedimenti di esecuzione?
Sì. Redigiamo ed esaminiamo clausole, rappresentiamo le parti negli arbitrati con sede kuwaitiana e istituzionali e seguiamo riconoscimento, annullamento ed esecuzione davanti ai tribunali kuwaitiani. Ci contatti tramite la nostra pagina dei contatti per discutere la Sua controversia.