La Legge sulle transazioni civili, emanata con Decreto reale n. M/191 del 29/11/1444 H (18 giugno 2023) e in vigore dal 16 dicembre 2023, ha riunito in un unico testo scritto le regole generali del contratto. Una parte straniera che redige un contratto per il mercato saudita può ora leggere in un solo testo molte regole che prima si trovavano soltanto nei principi non codificati della Sharia e nella prassi giudiziaria. La legge disciplina gli obblighi prima della firma, il momento in cui il contratto si forma, il modo in cui viene eseguito e interpretato, che cosa accade quando qualcosa va storto e fino a che punto le parti possono derogare alle regole suppletive. Questo articolo spiega, dal nostro ufficio in Kuwait e in collaborazione con i nostri partner in Arabia Saudita, che cosa significa la legge per un'impresa che negozia, redige o esegue un contratto commerciale nel Regno e che cosa verificare prima di firmare.
Obblighi prima che il contratto esista
La trattativa in malafede comporta responsabilità
L'articolo 41 parte da una regola protettiva: negoziare un contratto non obbliga nessuno a concluderlo. Una parte può ritirarsi. Ciò che l'articolo aggiunge è un limite al modo in cui può farlo. La parte che negozia, o interrompe la trattativa, in malafede risponde del danno subito dall'altra. Il risarcimento ha un tetto preciso: non comprende la perdita del profitto atteso dal contratto in trattativa. L'articolo non elenca le voci di danno risarcibili. Esclude il guadagno atteso, quindi la domanda riguarda il danno subito, come i costi sostenuti inutilmente, e non l'affare che l'altra parte sperava di concludere.
Lo stesso articolo dice che cosa costituisce malafede. La mancanza di serietà nella trattativa è malafede. Lo è anche l'omissione deliberata di una informazione rilevante nel contratto. In pratica, tre tipi di condotta possono avere un costo, a seconda che mostrino mancanza di serietà o l'occultamento di un fatto rilevante (non sono malafede in sé): avviare colloqui senza reale intenzione di chiudere per ottenere informazioni o ritardare un concorrente, tenere in sospeso l'altra parte mentre si conserva in riserva un'offerta concorrente, e ritirarsi all'ultimo momento dopo che l'altra parte ha speso molto facendo affidamento sul vostro comportamento.
L'informazione rilevante non è più facoltativa
Un tempo il silenzio era uno strumento negoziale. Ai sensi dell'articolo 41(2), trattenere deliberatamente un'informazione rilevante nel contratto è di per sé trattare in malafede. L'articolo non elenca quali fatti siano rilevanti, e non sosteniamo che esista un elenco consolidato. L'approccio prudente è considerare rilevante ogni fatto che una controparte ragionevole valuterebbe per decidere se contrarre o a quale prezzo: una controversia pendente sul bene, una licenza prossima alla scadenza, un'esclusiva già concessa a un altro distributore, un difetto noto dei beni o del sito. Se lo conoscete e la decisione dell'altra parte ne dipende, mettetelo per iscritto prima della firma.
Come tutelarsi nella fase delle trattative
Poiché la responsabilità può sorgere prima che esista un contratto, la fase delle trattative merita un documento a sé. Di solito bastano tre passaggi. Primo, registrare per iscritto all'inizio se i colloqui sono in esclusiva, se ciascuna parte può negoziare con altri e chi sostiene le proprie spese se i colloqui terminano. Secondo, conservare una traccia datata di che cosa è stato comunicato e quando, così da poter rispondere a una successiva accusa di occultamento. Terzo, evitare nelle email e nei term sheet espressioni che facciano credere all'altra parte che l'accordo sia certo quando non lo è: le rassicurazioni che inducono a spendere sono la materia prima abituale di una domanda per malafede.
La formazione del contratto: elementi essenziali, elementi non essenziali e accordi quadro
L'accordo sugli elementi essenziali è sufficiente
L'articolo 42 risponde a una domanda che sorge spesso negli affari commerciali: può esistere un contratto quando le parti hanno lasciato aperti alcuni dettagli? Secondo l'articolo, se le parti si accordano sulle questioni essenziali e rinviano l'accordo su quelle non essenziali, tale accordo basta per ritenere che l'accettazione incontri la proposta. Un successivo disaccordo sulle questioni non essenziali non scioglie il contratto, a meno che le parti abbiano subordinato la conclusione del contratto all'accordo su di esse. Se non riescono a intendersi sui punti non essenziali, decide il giudice secondo le disposizioni di legge, la natura dell'operazione e gli usi.
La lezione pratica è che la condizione deve essere scritta. Un term sheet firmato che fissa prezzo, oggetto e durata e dice "altre condizioni da concordare" può essere un contratto. Se le parti intendono non essere vincolate da nulla finché non sia firmato l'accordo completo, il documento deve dirlo espressamente.
La promessa di contrarre vincola solo in casi limitati
L'articolo 43 riguarda la promessa di concludere un contratto in futuro. Tale promessa, fatta da una parte o da entrambe, non è vincolante a meno che le parti si siano accordate sulle questioni essenziali del contratto futuro e sul termine per concluderlo, e le condizioni del contratto, comprese le eventuali formalità richieste dalla legge, siano soddisfatte al momento della promessa. Se poi il promittente non adempie e il promissario chiede l'esecuzione, la sentenza del giudice, se emessa, tiene luogo del contratto.
Quindi una lettera di intenti che promette di firmare più avanti un contratto di fornitura o di agenzia può vincolare chi la rilascia se fissa le condizioni essenziali e un termine per la firma, e in tal caso il giudice può emettere una sentenza che tiene luogo del contratto stesso. Una lettera che lascia aperti gli elementi essenziali e il termine non vincola in questo modo.
La caparra
Ai sensi dell'articolo 44, una caparra versata alla conclusione del contratto comporta che solo la parte che l'ha versata può recedere e che, recedendo, non può riaverla, salvo diverso accordo delle parti. Se non è stato fissato un termine per il recesso, lo fissa il giudice secondo gli usi e le circostanze. Chi ha versato e resta in silenzio fino allo scadere del termine, o non adempie le proprie obbligazioni prima di esso, è considerato recedente. La parte commerciale che versa una caparra dovrebbe indicare nel contratto se si tratta di una caparra penitenziale, che dà diritto al recesso, o di un pagamento anticipato del prezzo, perché la legge attribuisce di regola il primo significato.
Gli accordi quadro
L'articolo 45 definisce l'accordo quadro come un contratto con cui le parti fissano le condizioni di base che regoleranno i contratti conclusi in seguito tra loro, e prevede che l'accordo quadro sia considerato parte di quei contratti. È la sede giuridica del master supply agreement, del master services agreement e del quadro di distribuzione con ordini a chiamata. Ne derivano due conseguenze. Un accordo quadro va redatto con la stessa cura di un contratto ordinario, perché le sue condizioni saranno lette in ogni ordine. E l'accordo quadro dovrebbe dire che cosa accade quando un ordine è in contrasto con esso, perché la legge lo rende parte dell'ordine e non stabilisce da sola quale dei due prevalga.
Una precisazione sulla terminologia. L'articolo 42, sulle questioni essenziali e non essenziali, e l'articolo 45, sugli accordi quadro, sono regole diverse. Un memorandum d'intesa non è un accordo quadro solo perché così viene chiamato. Che il documento sia vincolante o meno dipende da ciò che regola davvero: le condizioni essenziali (articolo 42), una promessa di contrarre con un termine (articolo 43) o le condizioni di base per contratti futuri (articolo 45). Noi leggiamo il documento, non il suo titolo.
Contratti standard e documenti richiamati
Due ulteriori regole interessano chi usa condizioni standard. L'articolo 40 considera l'accettazione in un contratto di adesione avvenuta quando l'aderente prende atto delle condizioni non negoziabili del proponente. L'articolo 96 consente al giudice di modificare le clausole arbitrarie di un contratto di adesione, o di esonerarne l'aderente, secondo equità, e dichiara nullo ogni patto contrario. Un fornitore con condizioni standard non dovrebbe dare per scontato che ogni clausola sopravviva. L'articolo 46 aggiunge che il rinvio, esplicito o implicito, a un documento tipo, a regole specifiche o a un altro documento fa di quel documento parte del contratto: è utile quando si incorporano condizioni commerciali, ed è rischioso se non si è mai letto ciò che si è incorporato.
L'esecuzione del contratto
Forza vincolante e buona fede
L'articolo 94 stabilisce che un contratto valido può essere sciolto o modificato solo per accordo o in forza di una disposizione di legge, e che le parti devono adempiere. L'articolo 95 richiede che il contratto sia eseguito secondo le sue clausole e in modo coerente con le prassi di buona fede, e afferma che il contratto vincola una parte non solo alle sue clausole ma anche a quanto richiedono le disposizioni di legge, gli usi e la natura del contratto. L'ultimo punto è facile da trascurare: una parte non può appoggiarsi solo al testo letterale se gli usi o la natura del contratto aggiungono un obbligo.
Interpretazione
Ai sensi dell'articolo 104, quando la formulazione di un contratto è chiara, il suo significato non può essere messo da parte con il pretesto di interpretarlo per cercare l'intenzione delle parti. Quando serve l'interpretazione, il giudice cerca l'intenzione comune delle parti e non si ferma al senso letterale delle parole, guidato dagli usi, dalle circostanze del contratto, dalla natura dell'operazione e dalla fiducia che ci si attende tra le parti; le clausole del contratto si spiegano a vicenda. Il dubbio si risolve a favore di chi sopporta l'onere dell'obbligazione o della condizione, e in un contratto di adesione a favore dell'aderente. La regola di redazione è semplice: scrivere in modo chiaro, definire i termini chiave e non contare su una discussione successiva su ciò che si intendeva.
Quando l'esecuzione diventa difficile
Circostanze eccezionali e obbligo di rinegoziare
L'articolo 97 è la regola più spesso fraintesa dalle parti straniere. Se circostanze eccezionali di carattere generale, non prevedibili al momento della conclusione del contratto, rendono l'adempimento di un'obbligazione contrattuale così oneroso per il debitore da minacciarlo di una perdita grave, il debitore può, senza ritardo ingiustificato, invitare l'altra parte a negoziare. La richiesta di negoziare non dà al debitore il diritto di smettere di adempiere. Se non si raggiunge un accordo entro un termine ragionevole, il giudice può, valutate le circostanze e gli interessi di entrambe le parti, ridurre a un livello ragionevole l'obbligazione divenuta onerosa. Ogni accordo contrario all'articolo è nullo.
La parola "generale" nel testo arabo della legge è importante: la regola riguarda circostanze che incidono ampiamente sul mercato o sul settore delle parti, non una perdita propria dell'attività di una sola parte. Ne seguono tre punti. Il rimedio è una riduzione da parte del giudice, non un diritto di recedere. Il debitore deve sollevare la questione tempestivamente. E poiché un accordo contrario è nullo, una clausola che dica "nessuna rinegoziazione in nessun caso" non elimina la regola. La parte che sospende da sola l'adempimento e lo chiama hardship rischia di essere la parte inadempiente.
Impossibilità e forza maggiore
L'articolo 110 riguarda l'impossibilità. Se l'adempimento di un'obbligazione in un contratto bilaterale diventa impossibile per una causa estranea al controllo del debitore, l'obbligazione e quella corrispettiva si estinguono e il contratto si risolve automaticamente. Se è impossibile solo una parte, l'estinzione riguarda quella parte, e lo stesso vale quando l'impossibilità è temporanea in un contratto a durata determinata. In entrambi i casi il creditore può chiedere la risoluzione, e il giudice può respingere la richiesta se la parte compromessa è irrilevante. L'articolo 125 aggiunge che nessuno risponde del danno che risulti provenire da una causa estranea al suo controllo, come la forza maggiore o il fatto di un terzo o del danneggiato, salvo diverso accordo, e l'articolo 174 consente alle parti di convenire che gli effetti della forza maggiore siano sopportati dal debitore. In un contratto commerciale ciò significa che la clausola di forza maggiore conta: può ampliare o restringere la ripartizione del rischio prevista dalla legge in via suppletiva.
Inadempimento e risoluzione
Ai sensi dell'articolo 107, se una parte di un contratto bilaterale non adempie, l'altra può, dopo aver notificato l'inadempiente, chiedere l'adempimento o la risoluzione e pretendere il risarcimento in entrambi i casi, ove applicabile; il giudice può respingere la domanda di risoluzione quando la parte inadempiuta è irrilevante rispetto all'obbligazione. L'articolo 108 consente alle parti di convenire che il creditore possa risolvere senza una pronuncia del giudice sull'inadempimento del debitore, ma il creditore deve comunque notificare al debitore l'intenzione di risolvere, a meno che le parti abbiano espressamente convenuto diversamente. Una clausola di risoluzione automatica non dispensa quindi dalla notifica. L'articolo 114 consente a una parte di sospendere la propria prestazione quando l'altra non adempie un'obbligazione corrispettiva scaduta. L'articolo 111 riporta le parti alla situazione precedente dopo la risoluzione, con risarcimento se ciò è impossibile, e prevede che la risoluzione di un contratto a durata determinata non operi retroattivamente. L'articolo 113 mantiene in vita dopo la risoluzione le clausole sulla composizione delle controversie e sulla riservatezza, salvo diverso accordo.
Limitare e predeterminare la responsabilità
Clausole di esclusione
L'articolo 173 consente un accordo che esoneri il debitore dal risarcimento del danno causato dall'inadempimento o dal ritardo, ma non quando il danno derivi da frode o colpa grave del debitore, e vieta ogni accordo che esoneri una parte dalla responsabilità per un atto dannoso. Una clausola di limitazione di responsabilità è quindi valida per il normale inadempimento contrattuale e non può servire a coprire frode, colpa grave o un atto dannoso.
Danni concordati
Ai sensi dell'articolo 178, le parti possono fissare in anticipo l'importo del risarcimento, nel contratto o in un accordo successivo, salvo che l'oggetto dell'obbligazione sia una somma di denaro, e il diritto al risarcimento non richiede diffida. L'articolo 179 limita ciò che la clausola può fare: il risarcimento non è dovuto se il debitore prova che il creditore non ha subito alcun danno; il giudice può ridurlo su istanza del debitore se questi prova che era eccessivo o che l'obbligazione originaria è stata in parte adempiuta; e il giudice può aumentarlo su istanza del creditore, fino all'entità del danno, quando frode o colpa grave del debitore abbiano causato un danno superiore all'importo concordato. Ogni accordo contrario all'articolo è nullo. Una clausola di liquidated damages è utile, ma non è un prezzo fisso per l'inadempimento, e non può servire a predeterminare il risarcimento quando l'obbligazione consiste nel pagare una somma di denaro.
Contratti iniqui
L'articolo 68 consente al giudice, su istanza della parte lesa, di ridurre le sue obbligazioni, aumentare quelle dell'altra parte o annullare il contratto quando una parte abbia sfruttato la vulnerabilità evidente o il bisogno urgente dell'altra per ottenere un contratto iniquo. La domanda deve essere proposta entro 180 giorni dalla conclusione del contratto, altrimenti non viene esaminata. L'articolo 2 richiede che i termini previsti dalla legge siano computati secondo il calendario Hijri, quindi la data va calcolata con attenzione.
Che cosa verifichiamo prima della firma
Esaminiamo il contratto e il processo che lo circonda. Per la fase delle trattative, controlliamo che cosa è stato detto e che cosa è stato taciuto, se esclusiva e ripartizione dei costi sono state registrate e se serva una disclosure schedule. Per il contratto, controlliamo se sarà letto come accordo definitivo, promessa di contrarre o accordo quadro; la clausola sul preavviso di risoluzione; le clausole su hardship, impossibilità e forza maggiore rispetto agli articoli 97, 110, 125 e 174; le clausole di limitazione e di liquidated damages rispetto agli articoli 173, 178 e 179; le condizioni standard rispetto all'articolo 96; le clausole su legge applicabile e risoluzione delle controversie; e le formalità richieste dallo specifico tipo di contratto. Prestiamo questo servizio dal nostro ufficio in Kuwait, in collaborazione con i nostri partner in Arabia Saudita.
Si veda anche: Contratti commerciali in Qatar: guida al Codice civile per gli investitori | Entrare in Arabia Saudita: la nuova Legge sugli investimenti spiegata
Domande frequenti
Posso rispondere di un contratto che non è mai stato firmato?
Sì. Ai sensi dell'articolo 41, la parte che negozia, o interrompe le trattative, in malafede risponde del danno arrecato all'altra parte, ma il risarcimento non comprende la perdita del profitto atteso dal contratto.
Posso rispondere per aver taciuto informazioni durante la trattativa?
Sì, se l'informazione è rilevante. L'articolo 41(2) considera l'omissione deliberata di una informazione rilevante nel contratto come trattativa in malafede.
Un memorandum d'intesa è vincolante in Arabia Saudita?
Dipende dal contenuto. Può formare un contratto se regola le condizioni essenziali (articolo 42), può essere una promessa azionabile se fissa le condizioni essenziali e un termine e rispetta i requisiti richiesti (articolo 43), oppure può essere un accordo quadro (articolo 45). Un documento che lascia aperte le condizioni essenziali difficilmente vincola.
Posso smettere di adempiere se gli eventi rendono il contratto troppo costoso?
No, non da solo. Ai sensi dell'articolo 97 potete invitare l'altra parte a negoziare senza ritardo ingiustificato, ma la richiesta non vi consente di smettere di adempiere, e il giudice può ridurre l'obbligazione a un livello ragionevole se non vi è accordo entro un termine ragionevole.
Possiamo limitare la nostra responsabilità o fissare i danni in anticipo?
Sì, entro certi limiti. Una clausola di limitazione non può escludere la responsabilità per frode o colpa grave (articolo 173), e i danni concordati possono essere ridotti se eccessivi o se non vi è stato alcun danno, e aumentati in caso di frode o colpa grave (articolo 179). La predeterminazione non si applica quando l'obbligazione consiste nel pagare una somma di denaro (articolo 178).
Aiutate a redigere contratti commerciali in Arabia Saudita?
Sì. Dal nostro ufficio in Kuwait, in collaborazione con i nostri partner in Arabia Saudita, redigiamo e rivediamo contratti commerciali per il mercato saudita.