La loi sur les transactions civiles, promulguée par le décret royal n° M/191 du 29/11/1444H (18 juin 2023) et en vigueur depuis le 16 décembre 2023, a réuni les règles générales du contrat dans un texte écrit unique. La partie étrangère qui rédige un contrat pour le marché saoudien peut désormais lire dans un seul texte de nombreuses règles qui ne se trouvaient auparavant que dans des principes non codifiés de la charia et dans la pratique judiciaire. La loi régit les devoirs avant la signature, le moment où le contrat se forme, la manière dont il est exécuté et interprété, ce qui se passe lorsque quelque chose tourne mal, et la mesure dans laquelle les parties peuvent écarter les règles supplétives. Cet article explique, depuis notre bureau au Koweït et en coopération avec nos partenaires en Arabie saoudite, ce que la loi implique pour une société qui négocie, rédige ou exécute un contrat commercial dans le Royaume, et ce qu'il faut vérifier avant de signer.
Les devoirs avant l'existence du contrat
La négociation de mauvaise foi engage la responsabilité
L'article 41 part d'une règle protectrice : négocier un contrat n'oblige personne à le conclure. Une partie peut se retirer. Ce que l'article ajoute, c'est une limite à la manière de le faire. La partie qui négocie, ou qui met fin à la négociation, de mauvaise foi est responsable du préjudice subi par l'autre partie. L'indemnité est plafonnée d'une façon précise : elle ne comprend pas la perte du profit attendu du contrat en cours de négociation. L'article ne dresse pas la liste des chefs de préjudice indemnisables. Ce qu'il exclut, c'est le gain espéré : la demande porte donc sur le préjudice subi, tel que les frais exposés en vain, et non sur l'opération que l'autre partie espérait réaliser.
Le même article dit ce qui constitue la mauvaise foi. Le manque de sérieux dans la négociation est de la mauvaise foi. Il en va de même du manquement délibéré à une divulgation essentielle dans le contrat. En pratique, trois types de comportements peuvent avoir un coût, selon qu'ils révèlent un manque de sérieux ou la dissimulation d'un fait essentiel (ils ne sont pas en eux-mêmes de la mauvaise foi) : ouvrir des pourparlers sans réelle intention de conclure afin d'obtenir des informations ou de retarder un concurrent, faire patienter l'autre partie tout en gardant en réserve une offre concurrente, et se retirer au dernier moment après que l'autre partie a engagé de lourdes dépenses en se fiant à votre comportement.
La divulgation essentielle n'est plus facultative
Le silence était autrefois un outil de négociation. Selon l'article 41(2), le fait de retenir délibérément une divulgation essentielle dans le contrat est en soi une négociation de mauvaise foi. L'article ne précise pas quels faits sont essentiels, et nous ne prétendons pas qu'il existe une liste établie. L'approche prudente consiste à tenir pour essentiel tout fait qu'une contrepartie raisonnable prendrait en compte pour décider de contracter ou pour fixer le prix : un litige en cours sur le bien, une licence sur le point d'expirer, une exclusivité déjà accordée à un autre distributeur, un défaut connu des marchandises ou du site. Si vous le savez et que la décision de l'autre partie en dépend, consignez-le par écrit avant de signer.
Comment vous protéger au stade de la négociation
Puisque la responsabilité peut naître avant tout contrat, la phase de négociation mérite son propre document. Trois mesures suffisent généralement. D'abord, consigner par écrit dès le début si les pourparlers sont exclusifs, si l'une ou l'autre partie peut négocier avec d'autres, et qui supporte ses propres frais si les pourparlers prennent fin. Ensuite, tenir un registre daté de ce qui a été divulgué, et quand, afin de pouvoir répondre à une allégation ultérieure de dissimulation. Enfin, éviter dans les courriels et les term sheets les formules qui disent à l'autre partie qu'une opération est certaine alors qu'elle ne l'est pas : l'assurance qui pousse à dépenser est la matière première habituelle d'une demande pour mauvaise foi.
La formation du contrat : éléments essentiels, éléments non essentiels et contrats-cadres
S'accorder sur les éléments essentiels suffit
L'article 42 répond à une question fréquente dans les opérations commerciales : un contrat peut-il exister lorsque les parties ont laissé certains détails ouverts ? Selon l'article, si les parties s'accordent sur les points essentiels et reportent l'accord sur les points non essentiels, cet accord suffit pour considérer que l'acceptation rejoint l'offre. Un désaccord ultérieur sur les points non essentiels ne défait pas le contrat, sauf si les parties ont subordonné la conclusion du contrat à un accord sur ces points. Si elles ne parviennent pas à s'accorder sur les points non essentiels, le tribunal les tranche selon les dispositions légales, la nature de l'opération et l'usage.
La leçon pratique est que la condition doit être écrite. Un term sheet signé qui règle le prix, l'objet et la durée, et indique « autres conditions à convenir », peut être un contrat. Si les parties entendent que rien ne les lie avant la signature de l'accord complet, le document doit le dire expressément.
La promesse de contracter ne lie que dans des cas limités
L'article 43 traite de la promesse de conclure un contrat à l'avenir. Une telle promesse, faite par une partie ou par les deux, ne lie que si les parties se sont accordées sur les points essentiels du futur contrat et sur le délai pour le conclure, et si les conditions du contrat, y compris les formalités que la loi exige pour lui, sont remplies au moment de la promesse. Si le promettant n'exécute pas ensuite et que le bénéficiaire demande l'exécution, un jugement, s'il est rendu, tient lieu de contrat.
Une lettre d'intention qui promet de signer plus tard un contrat de fourniture ou d'agence peut donc lier son auteur si elle fixe les éléments essentiels et un délai de signature, et un tribunal peut alors rendre un jugement qui tient lieu du contrat lui-même. Une lettre qui laisse ouverts les éléments essentiels et le délai ne lie pas de cette manière.
Les arrhes
Selon l'article 44, les arrhes versées à la conclusion du contrat signifient que seule la partie qui les a versées peut se rétracter, et qu'en se rétractant elle ne peut les récupérer, sauf accord contraire des parties. Si aucun délai de rétractation n'a été fixé, le tribunal en fixe un selon l'usage et les circonstances. Le payeur qui reste silencieux jusqu'à l'expiration du délai, ou qui n'exécute pas ses obligations avant celui-ci, est traité comme s'étant rétracté. La partie commerciale qui verse des arrhes doit préciser dans le contrat s'il s'agit d'arrhes qui emportent un droit de rétractation, ou d'un acompte sur le prix, car la loi retient par défaut le premier sens.
Les contrats-cadres
L'article 45 définit le contrat-cadre comme un contrat dans lequel les parties fixent les conditions de base qui régiront les contrats conclus ensuite entre elles, et prévoit que le contrat-cadre est réputé faire partie de ces contrats. C'est le fondement juridique du contrat-cadre de fourniture, du contrat-cadre de services et du cadre de distribution avec commandes d'appel. Deux conséquences en découlent. Un contrat-cadre doit être rédigé avec autant de soin qu'un contrat ordinaire, car ses clauses seront lues dans chaque commande. Et le cadre doit dire ce qui se passe lorsqu'une commande y déroge, car la loi fait du cadre une partie de la commande et ne classe pas elle-même l'un au-dessus de l'autre.
Une mise en garde sur la terminologie. L'article 42, sur les points essentiels et non essentiels, et l'article 45, sur les contrats-cadres, sont des règles différentes. Un protocole d'accord n'est pas un contrat-cadre du seul fait qu'on l'appelle ainsi. Qu'il lie ou non dépend de ce qu'il règle réellement : les éléments essentiels (article 42), une promesse de contracter assortie d'un délai (article 43), ou des conditions de base pour de futurs contrats (article 45). Nous lisons le document, non son titre.
Contrats types et documents incorporés
Deux autres règles importent pour quiconque utilise des conditions types. L'article 40 considère que l'acceptation dans un contrat d'adhésion est faite lorsque la partie qui adhère reconnaît les conditions non négociables de l'offrant. L'article 96 permet au tribunal de modifier les conditions arbitraires d'un contrat d'adhésion, ou d'en exonérer la partie qui adhère, comme l'exige l'équité, et rend nulle toute convention contraire. Le fournisseur qui a des conditions types ne doit pas supposer que chaque clause survivra. L'article 46 ajoute que le renvoi explicite ou implicite, dans un contrat, à un document type, à des règles déterminées ou à un autre document fait de ce document une partie du contrat, ce qui est utile lorsque vous incorporez des conditions commerciales, et risqué si vous n'avez jamais lu ce que vous avez incorporé.
L'exécution du contrat
Force obligatoire et bonne foi
L'article 94 énonce qu'un contrat valable ne peut être résilié ou modifié que par accord ou en vertu d'une disposition légale, et que les parties doivent l'exécuter. L'article 95 exige que le contrat soit exécuté conformément à ses stipulations et d'une manière compatible avec les pratiques de bonne foi, et dit que le contrat oblige une partie non seulement à ses stipulations mais aussi aux exigences des dispositions légales, de l'usage et de la nature du contrat. Ce dernier point est facile à manquer : une partie ne peut s'appuyer sur le seul texte littéral si l'usage ou la nature du contrat ajoute une obligation.
Interprétation
Selon l'article 104, lorsque les termes d'un contrat sont clairs, leur sens ne peut être écarté sous prétexte d'interprétation pour rechercher l'intention des parties. Lorsqu'une interprétation est nécessaire, le tribunal recherche l'intention commune des parties sans s'arrêter au sens littéral des mots, en se guidant sur l'usage, les circonstances du contrat, la nature de l'opération et la confiance que les parties sont en droit d'attendre l'une de l'autre ; les clauses du contrat s'expliquent les unes par les autres. Le doute est tranché en faveur de la partie qui supporte la charge de l'obligation ou de la condition, et, dans un contrat d'adhésion, en faveur de la partie qui adhère. La règle de rédaction est simple : écrire clairement, définir les termes clés, et ne pas compter sur un argument ultérieur sur ce que vous aviez voulu dire.
Quand l'exécution devient difficile
Circonstances exceptionnelles et devoir de renégocier
L'article 97 est la règle que les parties étrangères comprennent le plus souvent de travers. Si des circonstances exceptionnelles de caractère général, qui ne pouvaient être prévues au moment de la conclusion du contrat, rendent l'exécution d'une obligation contractuelle si onéreuse pour le débiteur qu'elle le menace d'une perte grave, le débiteur peut, sans retard injustifié, inviter l'autre partie à négocier. La demande de négociation n'autorise pas le débiteur à cesser d'exécuter. Si aucun accord n'est atteint dans un délai raisonnable, le tribunal peut, après avoir pesé les circonstances et les intérêts des deux parties, ramener l'obligation onéreuse à un niveau raisonnable. Toute convention contraire à l'article est nulle.
Le mot « général » dans le texte arabe de la loi compte : la règle vise des circonstances qui affectent largement le marché ou le secteur des parties, non une perte propre à l'activité d'une seule partie. Trois points en découlent. Le remède est une réduction par le tribunal, non un droit de se retirer. Le débiteur doit soulever la question sans tarder. Et comme une convention contraire est nulle, une clause qui dit « aucune renégociation en aucune circonstance » ne supprime pas la règle. La partie qui suspend seule l'exécution et appelle cela de l'imprévision risque d'être la partie défaillante.
Impossibilité et force majeure
L'article 110 traite de l'impossibilité. Si l'exécution d'une obligation dans un contrat synallagmatique devient impossible pour une raison échappant au contrôle du débiteur, l'obligation et l'obligation corrélative s'éteignent et le contrat prend fin de plein droit. Si l'impossibilité n'est que partielle, l'extinction couvre cette partie, et il en va de même lorsque l'impossibilité est temporaire dans un contrat à exécution successive. Dans les deux cas, le créancier peut demander la résiliation, et le tribunal peut rejeter la demande si la partie affectée est insignifiante. L'article 125 ajoute que nul n'est responsable du préjudice dont il est établi qu'il résulte d'une cause échappant à son contrôle, comme la force majeure ou la faute d'un tiers ou de la personne lésée, sauf convention contraire, et l'article 174 permet aux parties de convenir que les effets de la force majeure sont supportés par le débiteur. Dans un contrat commercial, cela signifie que la clause de force majeure compte : elle peut élargir ou restreindre la répartition supplétive du risque.
Inexécution et résiliation
Selon l'article 107, si une partie à un contrat synallagmatique n'exécute pas, l'autre peut, après avoir notifié la partie défaillante, demander l'exécution ou la résiliation et réclamer des dommages-intérêts dans l'un et l'autre cas lorsqu'ils sont applicables ; le tribunal peut rejeter une demande de résiliation lorsque la partie inexécutée est insignifiante par rapport à l'obligation. L'article 108 permet aux parties de convenir que le créancier peut résilier sans décision de justice en cas d'inexécution du débiteur, mais le créancier doit tout de même notifier au débiteur son intention de résilier, sauf si les parties en ont expressément convenu autrement. Une clause de résiliation automatique ne dispense donc pas de la notification. L'article 114 permet à une partie de suspendre sa propre exécution lorsque l'autre n'exécute pas une obligation corrélative échue. L'article 111 remet les parties dans leur situation antérieure après la résiliation, avec des dommages-intérêts si cela est impossible, et prévoit que la résiliation d'un contrat à exécution successive n'opère pas rétroactivement. L'article 113 maintient en vie après la résiliation les clauses de règlement des différends et de confidentialité, sauf convention contraire.
Limiter et fixer la responsabilité
Clauses d'exclusion
L'article 173 permet de convenir d'exonérer le débiteur de l'indemnisation du préjudice causé par l'inexécution ou le retard, mais non lorsque le préjudice résulte du dol ou de la faute lourde du débiteur, et il interdit toute convention exonérant une partie de la responsabilité d'un acte dommageable. Une clause de limitation de responsabilité est donc valable pour une inexécution contractuelle ordinaire, et ne peut servir à couvrir le dol, la faute lourde ou un acte dommageable.
Dommages-intérêts conventionnels
Selon l'article 178, les parties peuvent fixer à l'avance le montant de l'indemnité, dans le contrat ou dans un accord ultérieur, sauf si l'objet de l'obligation est une somme d'argent, et le droit à l'indemnité n'exige pas de mise en demeure. L'article 179 limite ce que la clause peut faire : l'indemnité n'est pas due si le débiteur prouve que le créancier n'a subi aucun préjudice ; le tribunal peut la réduire à la demande du débiteur si celui-ci prouve qu'elle était excessive ou que l'obligation initiale a été partiellement exécutée ; et le tribunal peut l'augmenter à la demande du créancier, jusqu'à concurrence du préjudice, lorsque le dol ou la faute lourde du débiteur a causé un préjudice supérieur au montant convenu. Toute convention contraire à l'article est nulle. Une clause de dommages-intérêts forfaitaires est utile, mais elle n'est pas un prix fixe de l'inexécution, et elle ne peut servir à fixer l'indemnité à l'avance lorsque l'obligation consiste à payer une somme d'argent.
Contrats léonins
L'article 68 permet au tribunal, à la demande de la partie lésée, de réduire ses obligations, d'augmenter celles de l'autre partie ou d'annuler le contrat lorsqu'une partie a exploité la faiblesse apparente ou le besoin pressant de l'autre pour obtenir un contrat inéquitable. L'action doit être introduite dans les 180 jours de la conclusion du contrat, faute de quoi elle n'est pas entendue. L'article 2 exige que les délais prévus par la loi soient comptés selon le calendrier hégirien : la date doit donc être calculée avec soin.
Ce que nous examinons avant que vous signiez
Nous examinons le contrat et le processus qui l'entoure. Pour la phase de négociation, nous vérifions ce qui a été dit et ce qui a été retenu, si l'exclusivité et la répartition des frais ont été consignées, et si une annexe de divulgation est nécessaire. Pour le contrat, nous vérifions s'il sera lu comme un accord définitif, une promesse de contracter ou un contrat-cadre ; la clause de préavis de résiliation ; les stipulations sur l'imprévision, l'impossibilité et la force majeure au regard des articles 97, 110, 125 et 174 ; les clauses de limitation et de dommages-intérêts forfaitaires au regard des articles 173, 178 et 179 ; les conditions types au regard de l'article 96 ; les clauses de loi applicable et de règlement des différends ; et les formalités que requiert le type de contrat concerné. Nous fournissons ce service depuis notre bureau au Koweït, en coopération avec nos partenaires en Arabie saoudite.
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Questions fréquentes
Ma responsabilité peut-elle être engagée pour un contrat qui n'a jamais été signé ?
Oui. Selon l'article 41, la partie qui négocie, ou met fin aux négociations, de mauvaise foi est responsable du préjudice causé à l'autre partie, mais l'indemnité ne comprend pas la perte du profit attendu du contrat.
Ma responsabilité peut-elle être engagée si je retiens des informations pendant la négociation ?
Oui, si l'information est essentielle. L'article 41(2) traite le manquement délibéré à une divulgation essentielle dans le contrat comme une négociation de mauvaise foi.
Un protocole d'accord est-il contraignant en Arabie saoudite ?
Cela dépend de son contenu. Il peut former un contrat s'il règle les éléments essentiels (article 42), il peut être une promesse exécutoire s'il fixe les éléments essentiels et un délai et remplit les conditions requises (article 43), ou il peut être un contrat-cadre (article 45). Un document qui laisse ouverts les éléments essentiels a peu de chances de lier.
Puis-je cesser d'exécuter si des événements rendent le contrat trop coûteux ?
Non, pas de votre propre chef. Selon l'article 97, vous pouvez inviter l'autre partie à négocier sans retard injustifié, mais cette demande ne vous autorise pas à cesser d'exécuter, et le tribunal peut ramener l'obligation à un niveau raisonnable à défaut d'accord dans un délai raisonnable.
Pouvons-nous plafonner notre responsabilité ou fixer les dommages-intérêts à l'avance ?
Oui, dans certaines limites. Une clause de limitation ne peut exclure la responsabilité pour dol ou faute lourde (article 173), et les dommages-intérêts conventionnels peuvent être réduits s'ils sont excessifs ou si aucun préjudice n'est survenu, et augmentés en cas de dol ou de faute lourde (article 179). La fixation anticipée ne s'applique pas lorsque l'obligation est de payer une somme d'argent (article 178).
Aidez-vous à rédiger des contrats commerciaux en Arabie saoudite ?
Oui. Depuis notre bureau au Koweït, en coopération avec nos partenaires en Arabie saoudite, nous rédigeons et examinons des contrats commerciaux pour le marché saoudien.