La Ley de Transacciones Civiles, promulgada por el Real Decreto n.º M/191 de fecha 29/11/1444 H (18 de junio de 2023) y en vigor desde el 16 de diciembre de 2023, reunió las reglas generales del contrato en una sola ley escrita. La parte extranjera que redacta un contrato para el mercado saudí puede ahora leer en un único texto muchas reglas que antes solo se encontraban en principios de la sharia no codificados y en la práctica judicial. La ley regula los deberes previos a la firma, el momento en que se forma el contrato, cómo se ejecuta y se interpreta, qué ocurre cuando algo sale mal y hasta dónde pueden las partes apartarse de las reglas supletorias. Este artículo explica, desde nuestra oficina en Kuwait y en colaboración con nuestros socios en Arabia Saudita, qué significa la ley para la empresa que negocia, redacta o ejecuta un contrato mercantil en el Reino, y qué conviene comprobar antes de firmar.
Deberes antes de que exista el contrato
La negociación de mala fe genera responsabilidad
El artículo 41 parte de una regla protectora: negociar un contrato no obliga a nadie a celebrarlo. Una parte puede retirarse. Lo que añade el artículo es un límite a la forma de hacerlo. La parte que negocia, o que pone fin a la negociación, de mala fe responde del daño sufrido por la otra. La indemnización tiene un tope concreto: no incluye la pérdida del beneficio esperado del contrato que se negociaba. El artículo no enumera las partidas de daño indemnizable. Lo que excluye es la ganancia esperada, de modo que la reclamación es por el daño sufrido, como los costes inútiles, no por el negocio que la otra parte esperaba hacer.
El mismo artículo dice qué se considera mala fe. La falta de seriedad en la negociación es mala fe. También lo es la omisión deliberada de una revelación esencial en el contrato. En la práctica, tres tipos de conducta pueden tener un coste, según muestren falta de seriedad o la ocultación de un hecho esencial (no son mala fe en sí mismas): abrir conversaciones sin intención real de cerrarlas para obtener información o retrasar a un competidor, dar largas a la otra parte mientras se reserva una oferta competidora, y retirarse en el último momento después de que la otra parte haya gastado mucho confiando en su conducta.
La revelación esencial ya no es opcional
El silencio solía ser una herramienta de negociación. Conforme al artículo 41(2), omitir deliberadamente una revelación esencial en el contrato es en sí mismo negociar de mala fe. El artículo no enumera qué hechos son esenciales, y no afirmamos que exista una lista consolidada. El enfoque prudente de trabajo es tratar como esencial todo hecho que una contraparte razonable valoraría al decidir si contrata o a qué precio: una controversia pendiente sobre el bien, una licencia a punto de caducar, una exclusividad ya concedida a otro distribuidor, un defecto conocido de la mercancía o del local. Si usted lo sabe y la decisión de la otra parte depende de ello, póngalo por escrito antes de firmar.
Cómo protegerse en la fase de negociación
Como la responsabilidad puede nacer antes de que exista contrato alguno, la fase de negociación merece su propio papel. Suelen bastar tres pasos. Primero, dejar constancia por escrito al comienzo de si las conversaciones son exclusivas, de si alguna de las partes puede negociar con otros y de quién soporta sus propios costes si las conversaciones terminan. Segundo, llevar un registro fechado de lo que se reveló y cuándo, para poder responder a una acusación posterior de ocultación. Tercero, evitar en los correos y en las hojas de condiciones (term sheets) expresiones que den a entender a la otra parte que el negocio es seguro cuando no lo es: la tranquilidad que induce a gastar es la materia prima habitual de una reclamación por mala fe.
Formación del contrato: elementos esenciales, elementos no esenciales y acuerdos marco
Basta con acordar los elementos esenciales
El artículo 42 responde a una pregunta frecuente en los negocios mercantiles: ¿puede existir un contrato cuando las partes han dejado abiertos algunos detalles? Conforme al artículo, si las partes acuerdan los asuntos esenciales y aplazan el acuerdo sobre los no esenciales, ese acuerdo basta para considerar que la aceptación se ajusta a la oferta. Un desacuerdo posterior sobre los asuntos no esenciales no deshace el contrato, salvo que las partes hayan condicionado la perfección del contrato a acordar esos asuntos. Si no logran ponerse de acuerdo sobre los puntos no esenciales, el tribunal los decide según las disposiciones legales, la naturaleza del trato y la costumbre.
La enseñanza práctica es que la condición debe constar por escrito. Una hoja de condiciones firmada que fije el precio, el objeto y la duración, y diga "otras condiciones por acordar", puede ser un contrato. Si las partes quieren que nada las obligue hasta que se firme el acuerdo completo, el documento debe decirlo expresamente.
La promesa de contratar obliga solo en casos limitados
El artículo 43 trata de la promesa de celebrar un contrato en el futuro. Esa promesa, de una parte o de ambas, no obliga salvo que las partes hayan acordado los asuntos esenciales del contrato futuro y el plazo para celebrarlo, y que las condiciones del contrato, incluidas las formalidades que la ley exija para él, se cumplan en el momento de la promesa. Si el promitente incumple después y el promisario exige el cumplimiento, la sentencia judicial, si se dicta, ocupa el lugar del contrato.
Así, una carta de intenciones que promete firmar más adelante un contrato de suministro o de agencia puede obligar a quien la hace si fija los elementos esenciales y un plazo de firma, y en ese caso el tribunal puede dictar una sentencia que sustituya al propio contrato. La carta que deja abiertos los elementos esenciales y el plazo no obliga de esta manera.
Las arras
Conforme al artículo 44, las arras entregadas al celebrarse el contrato significan que solo la parte que las entregó puede desistir, y que al desistir no las recupera, salvo que las partes hayan pactado otra cosa. Si no se fijó plazo para desistir, el tribunal lo fija según la costumbre y las circunstancias. Quien entregó las arras y guarda silencio hasta que vence el plazo, o no cumple sus obligaciones antes de él, se considera que ha desistido. La parte mercantil que entrega arras debe decir en el contrato si son una señal que lleva aparejado el derecho de desistir o un pago anticipado del precio, porque la ley da por defecto el primer sentido.
Acuerdos marco
El artículo 45 define el acuerdo marco como el contrato en que las partes fijan las condiciones básicas que regirán los contratos que celebren después entre sí, y dispone que el acuerdo marco se considera parte de esos contratos. Es el hogar jurídico del contrato maestro de suministro, del contrato maestro de servicios y del marco de distribución con pedidos sucesivos. De ello se derivan dos consecuencias. El acuerdo marco debe redactarse con el mismo cuidado que un contrato ordinario, porque sus cláusulas se leerán dentro de cada pedido. Y el marco debe decir qué ocurre cuando un pedido lo contradice, porque la ley hace del marco parte del pedido y no jerarquiza por sí misma uno sobre otro.
Una advertencia sobre la terminología. El artículo 42, sobre asuntos esenciales y no esenciales, y el artículo 45, sobre acuerdos marco, son reglas distintas. Un memorando de entendimiento no es un acuerdo marco por el mero hecho de llamarse así. Que obligue depende de lo que realmente establezca: los elementos esenciales (artículo 42), una promesa de contratar con plazo (artículo 43) o las condiciones básicas de contratos futuros (artículo 45). Leemos el documento, no su título.
Contratos tipo y documentos incorporados
Otras dos reglas importan a quien usa condiciones generales. El artículo 40 considera que la aceptación en un contrato de adhesión se produce cuando la parte adherente reconoce las condiciones no negociables del oferente. El artículo 96 permite al tribunal modificar las condiciones arbitrarias de un contrato de adhesión, o eximir de ellas a la parte adherente, según lo exija la equidad, y declara nulo todo pacto en contrario. El proveedor con condiciones generales no debe suponer que todas las cláusulas sobrevivirán. El artículo 46 añade que la remisión expresa o tácita en un contrato a un documento modelo, a reglas determinadas o a otro documento hace de ese documento parte del contrato, lo que resulta útil cuando se incorporan condiciones comerciales, y arriesgado si nunca se leyó lo que se incorporó.
Ejecución del contrato
Fuerza obligatoria y buena fe
El artículo 94 establece que el contrato válido solo puede terminarse o modificarse por acuerdo o en virtud de una disposición legal, y que las partes deben cumplirlo. El artículo 95 exige que el contrato se ejecute conforme a sus disposiciones y de manera acorde con las prácticas de buena fe, y dice que el contrato obliga a la parte no solo a sus disposiciones sino también a lo que exijan las disposiciones legales, la costumbre y la naturaleza del contrato. Este último punto es fácil de pasar por alto: una parte no puede apoyarse solo en el texto literal si la costumbre o la naturaleza del contrato añaden una obligación.
Interpretación
Conforme al artículo 104, cuando los términos de un contrato son claros, su sentido no puede dejarse de lado con el pretexto de interpretarlo para hallar la intención de las partes. Cuando hace falta interpretar, el tribunal busca la intención común de las partes y no se detiene en el sentido literal de las palabras, guiado por la costumbre, las circunstancias del contrato, la naturaleza del trato y la confianza que cabe esperar entre las partes; las cláusulas del contrato se explican unas por otras. La duda se resuelve a favor de la parte que soporta la carga de la obligación o de la condición, y en el contrato de adhesión a favor de la parte adherente. La regla de redacción es sencilla: escriba con claridad, defina los términos clave y no cuente con un argumento posterior sobre lo que quiso decir.
Cuando el cumplimiento se vuelve difícil
Circunstancias excepcionales y deber de renegociar
El artículo 97 es la regla que más a menudo malinterpretan las partes extranjeras. Si circunstancias excepcionales de carácter general, que no pudieron preverse al contratar, hacen que el cumplimiento de una obligación contractual resulte tan oneroso para el deudor que lo amenace con una pérdida grave, el deudor puede, sin demora injustificada, invitar a la otra parte a negociar. La solicitud de negociar no da derecho al deudor a dejar de cumplir. Si no se alcanza un acuerdo en un plazo razonable, el tribunal puede, tras ponderar las circunstancias y los intereses de ambas partes, reducir la obligación onerosa a un nivel razonable. Todo pacto contrario al artículo es nulo.
La palabra "general" en el texto árabe de la ley importa: la regla se dirige a circunstancias que afectan al mercado o al sector de las partes de forma amplia, no a una pérdida propia del negocio de una sola parte. De ello se siguen tres puntos. El remedio es una reducción por el tribunal, no un derecho a marcharse. El deudor debe plantear la cuestión con prontitud. Y como el pacto contrario es nulo, una cláusula que diga "ninguna renegociación en ninguna circunstancia" no elimina la regla. La parte que suspende por su cuenta el cumplimiento y lo llama onerosidad excesiva corre el riesgo de ser la parte incumplidora.
Imposibilidad y fuerza mayor
El artículo 110 trata de la imposibilidad. Si el cumplimiento de una obligación de un contrato bilateral se vuelve imposible por una causa ajena a la voluntad del deudor, la obligación y su obligación correlativa se extinguen y el contrato termina automáticamente. Si solo es imposible una parte, la extinción alcanza a esa parte, y lo mismo vale cuando la imposibilidad es temporal en un contrato de duración. En ambos casos el acreedor puede exigir la terminación, y el tribunal puede rechazar la solicitud si la parte afectada es insignificante. El artículo 125 añade que nadie responde del daño que se demuestre debido a una causa ajena a su voluntad, como la fuerza mayor o la culpa de un tercero o de la parte perjudicada, salvo pacto en contrario, y el artículo 174 permite a las partes pactar que los efectos de la fuerza mayor los soporte el deudor. En un contrato mercantil esto significa que la cláusula de fuerza mayor importa: puede ampliar o reducir la distribución supletoria del riesgo.
Incumplimiento y terminación
Conforme al artículo 107, si una parte de un contrato bilateral no cumple, la otra puede, tras notificar a la parte incumplidora, exigir el cumplimiento o la terminación y reclamar indemnización en ambos casos cuando proceda; el tribunal puede desestimar la petición de terminación cuando la parte incumplida es insignificante en comparación con la obligación. El artículo 108 permite a las partes pactar que el acreedor pueda terminar sin resolución judicial por el incumplimiento del deudor, pero el acreedor debe notificar igualmente al deudor su intención de terminar, salvo que las partes hayan pactado expresamente otra cosa. Una cláusula de terminación automática no evita, por tanto, la notificación. El artículo 114 permite a una parte retener su propio cumplimiento cuando la otra no cumple una obligación correlativa que ya es exigible. El artículo 111 restablece a las partes en su posición anterior tras la terminación, con indemnización si ello es imposible, y dispone que la terminación de un contrato de duración no opera con efecto retroactivo. El artículo 113 mantiene vivas tras la terminación las cláusulas de solución de controversias y de confidencialidad, salvo pacto en contrario.
Limitación y fijación de la responsabilidad
Cláusulas de exclusión
El artículo 173 permite el pacto que exime al deudor de indemnizar el daño causado por el incumplimiento o el retraso, pero no cuando el daño resulta del dolo o de la culpa grave del deudor, y prohíbe todo pacto que exima a una parte de responsabilidad por un acto dañoso. La cláusula de limitación de responsabilidad es, por tanto, válida para el incumplimiento contractual ordinario, y no puede usarse para cubrir el dolo, la culpa grave ni un acto dañoso.
Daños pactados
Conforme al artículo 178, las partes pueden fijar de antemano el importe de la indemnización, en el contrato o en un acuerdo posterior, salvo que el objeto de la obligación sea una suma de dinero, y el derecho a la indemnización no requiere notificación. El artículo 179 limita lo que la cláusula puede hacer: la indemnización no es exigible si el deudor prueba que el acreedor no sufrió ningún daño; el tribunal puede reducirla a petición del deudor si este prueba que era excesiva o que la obligación original se cumplió en parte; y el tribunal puede aumentarla a petición del acreedor, hasta el daño, cuando el dolo o la culpa grave del deudor causaron un daño superior al importe pactado. Todo pacto contrario al artículo es nulo. La cláusula de daños liquidados es útil, pero no es un precio fijo del incumplimiento, y no puede usarse para fijar de antemano la indemnización cuando la obligación consiste en pagar una suma de dinero.
Contratos leoninos
El artículo 68 permite al tribunal, a petición de la parte perjudicada, reducir sus obligaciones, aumentar las de la otra parte o anular el contrato cuando una parte aprovechó la vulnerabilidad manifiesta o la necesidad urgente de la otra para obtener un contrato leonino. La acción debe ejercitarse dentro de los 180 días siguientes a la celebración del contrato, o no se admite. El artículo 2 exige contar los plazos de la ley por el calendario hégira, de modo que la fecha debe calcularse con cuidado.
Qué revisamos antes de que usted firme
Revisamos el contrato y el proceso que lo rodea. Para la fase de negociación, comprobamos qué se dijo y qué se calló, si se dejó constancia de la exclusividad y del reparto de costes, y si hace falta un anexo de revelaciones. Para el contrato, comprobamos si se leerá como acuerdo definitivo, como promesa de contratar o como marco; la cláusula sobre la notificación de la terminación; las disposiciones de onerosidad excesiva, imposibilidad y fuerza mayor frente a los artículos 97, 110, 125 y 174; las cláusulas de limitación y de daños liquidados frente a los artículos 173, 178 y 179; las condiciones generales frente al artículo 96; las cláusulas de ley aplicable y de solución de controversias; y las formalidades que exige el tipo concreto de contrato. Prestamos este servicio desde nuestra oficina en Kuwait, en colaboración con nuestros socios en Arabia Saudita.
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Preguntas frecuentes
¿Puedo responder por un contrato que nunca se firmó?
Sí. Conforme al artículo 41, la parte que negocia, o pone fin a la negociación, de mala fe responde del daño causado a la otra parte, pero la indemnización no incluye la pérdida del beneficio esperado del contrato.
¿Puedo responder por ocultar información durante la negociación?
Sí, si la información es esencial. El artículo 41(2) considera que omitir deliberadamente una revelación esencial en el contrato es negociar de mala fe.
¿Es vinculante un memorando de entendimiento en Arabia Saudita?
Depende de su contenido. Puede formar un contrato si establece los elementos esenciales (artículo 42), puede ser una promesa exigible si fija los elementos esenciales y un plazo y cumple las condiciones requeridas (artículo 43), o puede ser un acuerdo marco (artículo 45). Es poco probable que obligue el documento que deja abiertos los elementos esenciales.
¿Puedo dejar de cumplir si los acontecimientos encarecen demasiado el contrato?
No, no por su cuenta. Conforme al artículo 97, usted puede invitar a la otra parte a negociar sin demora injustificada, pero la solicitud no le permite dejar de cumplir, y el tribunal puede reducir la obligación a un nivel razonable si no hay acuerdo en un plazo razonable.
¿Podemos limitar nuestra responsabilidad o fijar los daños de antemano?
Sí, dentro de ciertos límites. Una cláusula de limitación no puede excluir la responsabilidad por dolo o culpa grave (artículo 173), y los daños pactados pueden reducirse si son excesivos o si no hubo daño, y aumentarse en casos de dolo o culpa grave (artículo 179). La fijación anticipada no se aplica cuando la obligación consiste en pagar una suma de dinero (artículo 178).
¿Ayudan ustedes a redactar contratos mercantiles en Arabia Saudita?
Sí. Desde nuestra oficina en Kuwait, en colaboración con nuestros socios en Arabia Saudita, redactamos y revisamos contratos mercantiles para el mercado saudí.