Baréin regula las fusiones de sociedades en la Parte XI de la Ley de Sociedades Mercantiles (Decreto Legislativo n.º 21 de 2001, artículos 312 a 319). La fusión que crea una "concentración económica" necesita además la aprobación del regulador de la competencia cuando se encuentra en los supuestos fijados por decisión ministerial conforme a la Ley n.º 31 de 2018 de Promoción y Protección de la Competencia. Las ofertas públicas de adquisición de sociedades cotizadas añaden el módulo de Ofertas Públicas de Adquisición, Fusiones y Adquisiciones (TMA) del Banco Central de Baréin (CBB). Esta guía expone lo que dice cada fuente. Asistimos a los clientes con asuntos de Baréin desde nuestra oficina en Kuwait, en colaboración con nuestros socios en Baréin.
Dos formas de fusionarse (artículo 312)
El artículo 312 permite la fusión de dos maneras:
- Adquisición (absorción): una o varias sociedades se liquidan y su patrimonio (activos y pasivos) pasa a una sociedad existente.
- Consolidación: dos o más sociedades se liquidan y se constituye una sociedad nueva, y el patrimonio de las sociedades fusionadas pasa a ella.
Cada sociedad debe adoptar su resolución de fusión por el procedimiento de modificación de su propio contrato constitutivo y de sus estatutos. En todos los casos, la fusión no debe dar lugar al monopolio de una actividad económica, de una mercancía o de un determinado producto.
Fusión por adquisición (artículo 313)
- La sociedad fusionada adopta una resolución de disolverse.
- La sociedad fusionada se valora conforme a las reglas de la ley sobre valoración de las participaciones en especie.
- La sociedad absorbente (o la que surge) adopta una resolución de modificar su capital conforme a la valoración.
- El aumento de capital se atribuye a los socios de la sociedad fusionada en proporción a sus participaciones.
- Si sus participaciones son acciones, pueden negociarse cuando se emiten, si ha transcurrido un año desde la constitución de la sociedad absorbente o la que surge.
Fusión por consolidación (artículo 314)
- Cada sociedad fusionada adopta una resolución de disolverse.
- Se constituye una nueva sociedad conforme a la Ley de Sociedades Mercantiles. Si es una sociedad anónima, se utiliza el informe de los peritos sobre la valoración de las participaciones en especie conforme al artículo 99.
- Cada sociedad fusionada recibe acciones o participaciones iguales a su parte en el capital de la nueva sociedad, y estas pasan a sus socios en proporción a sus participaciones.
Publicación y oposición de los acreedores (artículo 315)
La fusión debe publicarse en la Gaceta Oficial y en un diario local, e inscribirse en el Registro Mercantil. Los titulares de derechos nacidos antes de la publicación pueden oponerse por carta certificada con acuse de recibo. El plazo es de quince días hábiles desde la publicación. Las copias publicadas más antiguas del artículo 315, incluido el Reglamento del CBB, siguen mostrando sesenta días, pero el artículo 3 de la Ley n.º 50 de 2014 sustituyó "sesenta días" por "quince días hábiles" dondequiera que figure en la Ley de Sociedades Mercantiles. Si un acreedor se opone, los efectos de la fusión no obligan a ese acreedor salvo que ocurra una de estas cosas:
- el acreedor renuncia a la oposición;
- la sociedad lleva el asunto a los tribunales y una sentencia firme rechaza la oposición; o
- la sociedad paga la deuda si es exigible, o da garantías adecuadas si no lo es.
Si nadie se opone a tiempo, la fusión surte efecto frente a los acreedores, y la sociedad absorbente o la nueva ocupa el lugar de las sociedades fusionadas en todos sus derechos y obligaciones.
Compruebe el plazo vigente antes de planificar el calendario. Hemos leído la sustitución del artículo 3 de la Ley n.º 50 de 2014, pero no hemos leído un texto árabe consolidado vigente del artículo 315, de modo que confirme el plazo con el Registro Mercantil.
Negociación de acciones tras una fusión (artículo 316)
Tras una fusión por adquisición, las acciones entregadas a cambio del capital de la sociedad fusionada pueden negociarse cuando se emiten si ha transcurrido un año desde la constitución de la sociedad absorbente, en las sociedades cuyas acciones puedan negociarse. Tras una consolidación, las acciones de la nueva sociedad pueden negociarse cuando se emiten si ha transcurrido un año desde la constitución de cada sociedad fusionada.
Obligacionistas (artículos 317 a 319)
La sociedad anónima que se ha endeudado emitiendo bonos puede fusionarse solo si el consejo de obligacionistas aprueba la resolución de fusión por una mayoría que represente dos tercios de los bonos del préstamo. En caso contrario la sociedad debe arreglar la deuda de una manera que el consejo acepte por esa mayoría. Si el consejo no aprueba la fusión o el arreglo, o no puede reunirse, su representante debe oponerse a la resolución de fusión conforme al artículo 315 (artículo 317). Los titulares de bonos convertibles en acciones pueden pedir convertirlos en acciones de la sociedad absorbente o de la nueva dentro del plazo de la emisión de los bonos, utilizando el tipo de canje fijado en las condiciones de emisión y el porcentaje de sustitución del acuerdo de fusión (artículo 318). La sociedad absorbente o la nueva asume las obligaciones del emisor sobre esos bonos (artículo 319).
Autorización de competencia
La Ley n.º 31 de 2018 define la concentración económica como una operación que transfiere, total o parcialmente (por fusión o adquisición), la propiedad de activos, acciones, participaciones, usufructo, derechos u obligaciones de un establecimiento a otro y permite a un establecimiento o grupo de establecimientos controlar a otro, directa o indirectamente (artículo 1). Conforme al artículo 11, surge una concentración cuando cambia el control a causa de:
- una fusión de dos o más establecimientos, total o parcial, si eran independientes entre sí antes de la fusión;
- uno o varios establecimientos, o una o varias personas físicas que ya controlan al menos un establecimiento, adquieren el control directo o indirecto de un establecimiento o de parte de él; o
- la creación de una empresa conjunta que desempeña todas las funciones de un establecimiento autónomo.
El artículo 12 prohíbe ejecutar las concentraciones que especifique una decisión ministerial, dictada tras consultar a la autoridad, sin la aprobación de la autoridad. Prohíbe también esas operaciones si limitaran significativamente la competencia en el mercado. La solicitud se dirige a la autoridad por la parte interesada o su representante conforme a los procedimientos de la autoridad (artículo 13). La autoridad dicta una decisión motivada de aceptación o de rechazo dentro de los noventa días siguientes a la solicitud, puede imponer condiciones y puede rechazar la solicitud si la concentración limitara significativamente la competencia o si las partes no facilitan a tiempo la información solicitada (artículo 14). El Ministro puede aprobar una concentración por razones excepcionales de interés público, tras consultar a la autoridad y con la aprobación del Consejo de Ministros (artículo 15).
Los umbrales que deciden qué operaciones necesitan aprobación no figuran en la ley. El artículo 12 los deja a una decisión ministerial. Los comentaristas citan la Decisión Ministerial n.º 72 de 2019 sobre concentraciones económicas, pero algunos informan de que no se han publicado umbrales de notificación. No hemos leído esa decisión, de modo que confirme con la autoridad si hace falta una notificación antes de firmar. Las guías prácticas informan además de que la autoridad de competencia aún no está constituida y de que la Dirección de Protección del Consumidor del Ministerio de Industria y Comercio actúa en su nombre. Confirme la situación vigente con el Ministerio.
Posición dominante y abuso (Ley n.º 31 de 2018)
Una fusión puede dejar al comprador en posición dominante, de modo que la prueba de la Ley de Competencia importa incluso para las operaciones que no necesitan aprobación. La Ley trata a un establecimiento como dominante si su fuerza económica le permite impedir una competencia efectiva en el mercado y actuar, en medida real, con independencia de sus competidores, clientes y consumidores. Salvo prueba en contrario, se presume dominante a un establecimiento individual si su cuota del mercado de producto pertinente supera el 40%, y se presume dominante a un grupo de dos o más establecimientos si su cuota supera el 60%. Una cuota menor no excluye la dominancia. La autoridad puede dictar decisiones que añadan criterios o que declaren dominantes a establecimientos concretos.
El establecimiento dominante no puede abusar de su posición, solo o con otros (artículo 9). La Ley enumera estos ejemplos de abuso:
- imponer precios de venta o de compra u otras condiciones comerciales, directa o indirectamente;
- limitar la producción, los mercados o el desarrollo técnico de manera que perjudique a los consumidores;
- discriminar entre proveedores o clientes en posiciones contractuales similares, en el precio, en la calidad del producto o en otras condiciones;
- condicionar un contrato sobre un producto a la aceptación de obligaciones o de productos que no guarden relación con él por naturaleza o por uso comercial; y
- negarse sin justificación legítima a vender o comprar, vender por debajo del coste real, o dejar de tratar por completo de manera que expulse a los competidores del mercado o les dificulte continuar.
La prohibición no se aplica si la conducta es razonable conforme al criterio objetivo para tales establecimientos y es proporcionada a su justificación.
Qué puede ordenar el Consejo de la autoridad si una operación infringe la Ley
Si se prueba una infracción del artículo 3, 9 o 12, el Consejo ordena primero al infractor que cese y que elimine de inmediato las causas o los efectos, o dentro del plazo que fije, sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil (artículo 49(1)). La regla del artículo 12 es la de las concentraciones económicas. Si el infractor no elimina los efectos de una concentración prohibida, el Consejo puede, mediante decisión motivada, ordenarle:
- adoptar las medidas necesarias para abandonar la concentración económica;
- operar en las condiciones y con los límites que restablezcan el equilibrio competitivo; o
- enajenar ciertos activos, acciones o derechos de propiedad, o modificar la concentración de modo que desaparezcan las causas o los efectos de la infracción (artículo 49(3)).
El Consejo puede además imponer una multa coercitiva diaria de hasta el 5% de las ventas diarias de los productos del infractor, con un tope de BHD 1,000 al día por una primera infracción y de BHD 2,000 al día por la misma infracción dentro de los tres años siguientes a una decisión anterior (artículo 49(4)). Puede imponer una multa administrativa de no menos del 1% y no más del 10% de las ventas totales de los productos durante el período de la infracción, hasta tres años (artículo 49(5)). Ambas se cobran como deudas debidas al Estado (artículo 49(6)). Si la investigación revela un delito, el Consejo remite las actuaciones a la Fiscalía. La autoridad publica una declaración de la infracción, pero solo después de que haya transcurrido el plazo para impugnar la decisión o se haya dictado sentencia firme. La responsabilidad civil sigue el Código Civil. Para las reclamaciones derivadas de una infracción del artículo 3(1), 9(1) o 12(1), debe haber existido antes una decisión de la autoridad que establezca la infracción del demandado, o el demandante debe haber presentado una queja o reclamación ante la autoridad y no haber recibido notificación de su resultado durante un año. Además, el Comité de Apelación debe haber dictado una decisión si el asunto estaba ante él, o el plazo para recurrir debe haber expirado (artículo 52(2)).
Cómo se desarrolla una investigación
El comité de investigación de la autoridad debe presentar un informe motivado al Director Ejecutivo dentro de los seis meses siguientes al inicio de la investigación, y el Director Ejecutivo puede prorrogar ese plazo antes de que termine, mediante decisión adoptada a petición del comité. Conforme al artículo 46, todas las prórrogas juntas no pueden exceder de seis meses más, y se aplican solo cuando el retraso se debe a razones ajenas al control del comité. El Director Ejecutivo notifica entonces a las partes dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción del informe. Las partes tienen hasta treinta días desde la recepción para presentar observaciones escritas con documentos justificativos. El Director Ejecutivo presenta el informe con su opinión al Consejo, que dicta una decisión motivada de archivar la investigación, de declarar que no hay infracción o de adoptar medidas conforme al artículo 49.
Fechas y autoridad interina
La Ley n.º 31 de 2018 se promulgó en Shawwal de 1439 H y se aplica desde el primer día del mes siguiente a los seis meses desde su publicación, salvo la Parte Segunda, que se aplica desde el primer día del mes siguiente a la publicación. Un decreto debía nombrar un órgano administrativo que ejerciera las funciones de la autoridad hasta que esta tuviera financiación y se formara su consejo. No hemos confirmado qué órgano actúa hoy, de modo que compruébelo antes de presentar la notificación.
Sociedades cotizadas y ofertas públicas de adquisición
Para una oferta por una sociedad cotizada se aplica el módulo TMA del Reglamento del CBB. Conforme a TMA 3.1.1, se exige una oferta obligatoria cuando una persona adquiere, sola o a lo largo del tiempo, el 30% o más de los derechos de voto de una sociedad. La regla abarca también a las personas que actúan de concierto, y a la persona que posee al menos el 30% pero no más del 50% y adquiere derechos de voto adicionales de más del 1% en cualquier período de 6 meses. Compruebe el ámbito y las exenciones del módulo para su sociedad objetivo antes de planificar la oferta. Cuando una parte sea una institución con licencia del CBB, cuente con requisitos regulatorios adicionales, y planifique un contacto temprano con el regulador.
Secuencia práctica
- Elegir la estructura: absorción, consolidación, o compra de acciones o de activos.
- Realizar la diligencia debida y valorar la sociedad fusionada (artículo 313 y reglas del artículo 99 para las participaciones en especie).
- Comprobar si la operación es una concentración económica y se encuentra dentro de la decisión ministerial, y solicitar la autorización de competencia si lo es.
- Comprobar los reguladores sectoriales y, para las sociedades objetivo cotizadas, el módulo TMA.
- Adoptar las resoluciones de fusión en cada sociedad por el procedimiento de modificación.
- Publicar la fusión e inscribirla en el Registro Mercantil, y dejar correr después el plazo de oposición de los acreedores.
- Completar el cambio de capital o la constitución y emitir las acciones.
Vea también: Entrar en Baréin: guía de formas societarias y titularidad extranjera | Entrar en los Emiratos: formas societarias, titularidad y zonas francas
Preguntas frecuentes
¿Cuáles son las dos clases de fusión en Baréin?
Adquisición y consolidación, conforme al artículo 312.
¿Puede una fusión crear un monopolio?
No. El artículo 312 dice que la fusión no debe dar lugar al monopolio de una actividad económica, de una mercancía o de un determinado producto.
¿Cómo se oponen los acreedores?
Por carta certificada con acuse de recibo dentro de los quince días hábiles siguientes a la publicación (artículo 315, modificado por el artículo 3 de la Ley n.º 50 de 2014; las copias más antiguas siguen mostrando sesenta días).
¿Necesito autorización de competencia?
Si la operación es una concentración económica dentro de los supuestos que especifica la decisión ministerial, sí. La aprobación es un filtro previo a la ejecución conforme al artículo 12 de la Ley n.º 31 de 2018.
¿Cuándo debe un oferente hacer una oferta por una sociedad cotizada?
TMA 3.1.1 exige una oferta obligatoria al alcanzar el 30% o más de los derechos de voto, entre otros supuestos.
¿Cómo ayudan ustedes en las operaciones de Baréin?
Desde nuestra oficina en Kuwait, en colaboración con nuestros socios en Baréin, estructuramos la operación, trazamos las aprobaciones y revisamos los documentos.