Lorsque deux sociétés koweïtiennes décident de fusionner, la volonté des parties et un traité de fusion ne suffisent pas. La loi sur les sociétés, promulguée par la loi n° 1 de 2016 et modifiée depuis (notamment par la loi n° 15 de 2017), fixe un parcours impératif : des méthodes de fusion définies, une évaluation des actifs nets, une publication qui ouvre aux créanciers un délai pour s'opposer, et des approbations spéciales lorsqu'il existe des obligations ou des sukuk ou lorsque les charges des associés augmentent. Une loi distincte sur la concurrence ajoute une étape d'autorisation avant que l'opération puisse être conclue. Cet article explique le mécanisme tel que les textes l'énoncent, depuis notre bureau au Koweït, et complète notre liste de contrôle publiée sur la due diligence de l'acquéreur. Les numéros d'articles renvoient à la loi sur les sociétés, sauf indication contraire. Des guides connexes sont indiqués à la fin de cet article.
Qui peut fusionner, et avec qui
L'article 255 dit qu'une société, même en liquidation, peut fusionner avec une autre société de même forme juridique ou de forme différente. La règle est large. La fusion n'est pas le privilège des seules sociétés en activité, et les parties n'ont pas besoin d'avoir la même forme juridique.
Les trois méthodes
L'article 255 nomme trois méthodes :
- La fusion par absorption (fusion dans une société existante) : une ou plusieurs sociétés sont dissoutes et leur patrimoine passe à une société existante.
- La fusion par création d'une société nouvelle : deux sociétés ou plus sont dissoutes et une société nouvelle est constituée, à laquelle passent les patrimoines des sociétés fusionnées.
- La fusion par scission et absorption : le patrimoine d'une société est divisé en deux parties ou plus, et chaque partie passe à une société existante.
Les règlements d'exécution fixent les procédures, les conditions et les détails de la fusion, sous réserve des articles qui suivent.
L'absorption, étape par étape
L'article 256 énumère les étapes d'une fusion par absorption :
- Chaque société fusionnée prend une résolution de dissolution.
- Les actifs nets de la société fusionnée sont évalués selon les règles d'évaluation des apports en nature de l'article 11 de la loi.
- La société absorbante prend une résolution d'augmentation de son capital à hauteur de la valeur de la société fusionnée.
- L'augmentation de capital est répartie entre les associés de la société fusionnée proportionnellement à leurs droits dans celle-ci.
- Si les nouveaux droits sont des actions, et si les délais que la loi fixe pour la négociation des actions d'une société se sont déjà écoulés depuis la constitution de la société absorbante, les actions peuvent être négociées dès leur émission.
La fusion par création d'une société nouvelle, étape par étape
L'article 257 prévoit que, dans une fusion par création d'une société nouvelle, chaque société fusionnée prend une résolution de dissolution, et la société nouvelle est constituée selon les règles de la loi. Si la société nouvelle est une société par actions, le rapport d'évaluation des apports en nature établi en vertu de l'article 11 est utilisé sans qu'il soit nécessaire de le soumettre à une assemblée des fondateurs. Chaque société fusionnée se voit attribuer des parts ou des actions égales à sa part dans le capital de la société nouvelle, qui sont réparties entre les associés de chaque société fusionnée proportionnellement à leurs droits. Si les droits de la société nouvelle sont des actions, et si les délais de négociation sont écoulés pour chacune des sociétés fusionnées, les actions peuvent être négociées dès leur émission.
La publication et le délai des créanciers
L'article 258 exige que la fusion soit publiée. La résolution de fusion ne peut être mise en œuvre avant l'écoulement de trente jours à compter de sa publication au Journal officiel. Pendant ce délai, les créanciers de la société fusionnée peuvent s'opposer à la fusion par notification officielle à la société. La fusion reste suspendue jusqu'à ce que le créancier renonce à son opposition, ou que l'opposition soit rejetée par un jugement définitif, ou que la société paie la dette si elle est exigible ou fournisse des garanties suffisantes pour la payer si elle n'est pas encore échue. Si aucune opposition n'est formée dans le délai, la fusion est définitive.
Pour l'acquéreur ou la société absorbante, ce délai de trente jours est un élément de calendrier autour duquel planifier. Pour les créanciers de la cible, c'est le moment où ils disposent d'un pouvoir de négociation : un processus bien mené prend donc contact avec les principaux créanciers avant la publication et organise à l'avance un paiement ou une sûreté.
Obligataires, porteurs de sukuk et associés
L'article 259 fixe une condition spéciale pour la fusion d'une société par actions qui a émis des obligations ou des sukuk. L'assemblée des obligataires ou des porteurs de sukuk doit approuver la résolution de fusion à la majorité représentant les deux tiers des obligations ou des sukuk. À défaut, la société doit parvenir à un règlement de la dette que l'assemblée approuve à la même majorité. Le représentant de l'assemblée peut s'opposer à la résolution de fusion selon les règles d'opposition des créanciers de l'article précédent. L'article 260 traite des obligations et sukuk convertibles : leurs porteurs peuvent demander à les convertir en actions de la société absorbante ou nouvelle dans le délai fixé par les conditions d'émission, en utilisant le taux d'échange prévu par ces conditions, lu au regard du taux du traité de fusion.
L'article 261 protège les associés et les actionnaires. Si la fusion augmentait les charges financières des associés ou des actionnaires de l'une des sociétés participantes, ou portait atteinte à leurs droits, tous les associés ou actionnaires de cette société doivent approuver la résolution. Si un associé ou un actionnaire s'oppose à la résolution de fusion, la règle de l'article 251 s'applique : l'associé opposant peut se retirer et récupérer la valeur de sa part ou de ses actions, par une demande adressée à la société dans les soixante jours de la date d'enregistrement, et la valeur est payée selon la valeur réelle indiquée dans le rapport d'évaluation.
La succession universelle : pourquoi la due diligence est décisive
Selon l'article 262, dans une fusion par absorption ou par création d'une société nouvelle, la société absorbante ou nouvelle prend la place des sociétés fusionnées dans tous leurs droits et obligations. Dans une fusion par scission et absorption, les sociétés absorbantes sont solidairement responsables des obligations des sociétés scindées. Tout passif caché passe donc de plein droit. La due diligence avant la résolution de fusion est de ce fait une décision vitale pour l'acquéreur, non une formalité.
Le contrôle de la concurrence
La loi sur les sociétés n'est pas la seule étape. La loi koweïtienne sur la concurrence, la loi n° 72 de 2020 relative à la protection de la concurrence, définit la concentration économique de manière à inclure la fusion de deux personnes ou plus par absorption ou par création d'une société nouvelle, ou la fusion de parties de personnes, lorsqu'elle conduit à un contrôle ou accroît un contrôle (article 10). Selon l'article 12, les personnes concernées doivent saisir l'Autorité de protection de la concurrence avant la réalisation si leurs actifs enregistrés ou leur chiffre d'affaires annuel au Koweït dépassent les seuils cumulés et individuels que fixe le conseil de l'Autorité. La demande est accompagnée d'un reçu de paiement d'une redevance de 0,1 pour cent du capital versé ou des actifs cumulés des personnes concernées au Koweït, selon le montant le plus bas, plafonnée à 100 000 dinars koweïtiens (KD). L'Autorité examine les effets de la concentration sur la concurrence et le conseil décide (article 13). Selon l'article 14, les personnes concernées ne peuvent prendre aucune mesure pour réaliser la concentration avant la décision du conseil, et les autres organismes dont l'approbation est requise pour de telles opérations doivent en aviser l'Autorité et n'approuver qu'après la décision du conseil. Le défaut de demande est puni d'une sanction financière pouvant aller jusqu'à 10 pour cent du chiffre d'affaires total des parties lors de l'exercice précédent (article 34), de même qu'une demande contenant des données trompeuses ou inexactes. Les seuils figurent dans les décisions du conseil et dans les règlements d'exécution, non dans la loi elle-même : nous confirmons donc les chiffres en vigueur avant de conseiller si une fusion donnée doit être notifiée.
Ce que nous examinons avant la résolution de fusion
Nous examinons le choix de la méthode, la validité des résolutions de dissolution et d'augmentation de capital, l'évaluation des actifs nets, le plan de publication et la gestion du délai de trente jours des créanciers, les approbations des obligataires, des porteurs de sukuk et des associés, ainsi que le dépôt auprès de l'autorité de la concurrence. Pour les sociétés cotées, nous examinons aussi les obligations d'information de l'Autorité des marchés de capitaux. Nous fournissons ce service depuis notre bureau au Koweït.
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Questions fréquentes
Une société en liquidation peut-elle fusionner au Koweït ?
Oui. L'article 255 permet à une société de fusionner même si elle est en liquidation, avec une société de même forme juridique ou de forme différente.
Quelle est la durée du délai d'opposition des créanciers ?
Trente jours à compter de la publication de la fusion au Journal officiel (article 258). La fusion ne peut être mise en œuvre avant. Une opposition suspend la fusion jusqu'à ce qu'elle soit levée, rejetée par un jugement définitif, ou que la dette soit payée ou suffisamment garantie.
L'approbation des obligataires est-elle requise ?
Oui, pour une société par actions qui a émis des obligations ou des sukuk. L'assemblée doit approuver à une majorité représentant les deux tiers, ou approuver un règlement de la dette à la même majorité (article 259).
L'associé qui s'oppose peut-il partir ?
Lorsque l'article 261 s'applique, l'associé peut se retirer et récupérer la valeur de sa part selon l'article 251, par une demande dans les soixante jours de l'enregistrement.
Une fusion exige-t-elle une autorisation en matière de concurrence ?
Peut-être. Si les seuils sont dépassés, un dépôt auprès de l'Autorité de protection de la concurrence est requis avant la réalisation, et les parties ne peuvent prendre aucune mesure pour réaliser l'opération avant la décision du conseil. Nous confirmons les seuils en vigueur pour chaque opération.
Aidez-vous pour les opérations de fusion au Koweït ?
Oui. Depuis notre bureau au Koweït, nous examinons la structure, les procédures et les approbations de la fusion.