Quando due società kuwaitiane decidono di fondersi, la volontà delle parti e un accordo di fusione non bastano. La Legge sulle società, promulgata con la Legge n. 1 del 2016 e modificata in seguito (tra l'altro dalla Legge n. 15 del 2017), impone un percorso obbligatorio: metodi di fusione definiti, una valutazione del patrimonio netto, una pubblicazione che apre ai creditori una finestra per opporsi, e approvazioni speciali quando esistono obbligazioni o sukuk o quando aumentano gli oneri dei soci. Una separata legge sulla concorrenza aggiunge una fase di autorizzazione prima che l'operazione possa chiudersi. Questo articolo spiega il meccanismo come lo enunciano i testi, dal nostro ufficio in Kuwait, e integra la nostra checklist pubblicata sulla due diligence dell'acquirente. I numeri degli articoli si riferiscono alla Legge sulle società, salvo diversa indicazione. Le guide correlate sono richiamate alla fine di questo articolo.
Chi può fondersi, e con chi
L'articolo 255 dice che una società, anche in liquidazione, può fondersi in un'altra società della stessa forma giuridica o di forma diversa. La regola è ampia. La fusione non è un privilegio delle sole società in attività, e le parti non devono avere la stessa forma giuridica.
I tre metodi
L'articolo 255 indica tre metodi:
- Fusione per incorporazione (fusione in una società esistente): una o più società sono sciolte e il loro patrimonio passa a una società esistente.
- Fusione per unione: due o più società sono sciolte e viene costituita una nuova società a cui passano i patrimoni delle società fuse.
- Fusione per scissione e assorbimento: il patrimonio di una società è diviso in due o più parti, e ciascuna parte passa a una società esistente.
I regolamenti di attuazione stabiliscono le procedure, le condizioni e i dettagli della fusione, nel rispetto degli articoli che seguono.
L'incorporazione, passo dopo passo
L'articolo 256 elenca i passaggi di una fusione per incorporazione:
- Ciascuna società fusa adotta una delibera di scioglimento.
- Il patrimonio netto della società fusa è valutato secondo le regole sulla valutazione dei conferimenti in natura dell'articolo 11 della Legge.
- La società incorporante delibera un aumento di capitale pari al valore della società fusa.
- L'aumento di capitale è distribuito tra i soci della società fusa in proporzione alle loro quote in essa.
- Se le nuove quote sono azioni, e i periodi che la Legge fissa per la negoziazione delle azioni di una società sono già trascorsi dalla costituzione della società incorporante, le azioni possono essere negoziate non appena emesse.
L'unione, passo dopo passo
L'articolo 257 prevede che, in una fusione per unione, ciascuna società fusa adotti una delibera di scioglimento, e la nuova società sia costituita secondo le regole della Legge. Se la nuova società è una società per azioni, la relazione di valutazione dei conferimenti in natura redatta ai sensi dell'articolo 11 è utilizzata senza che occorra sottoporla a un'assemblea dei fondatori. A ciascuna società fusa sono attribuite quote o azioni pari alla sua partecipazione al capitale della nuova società, e queste sono distribuite ai soci di ciascuna società fusa in proporzione alle loro quote. Se le quote della nuova società sono azioni, e i periodi di negoziazione sono trascorsi per ciascuna delle società fuse, le azioni possono essere negoziate una volta emesse.
La pubblicazione e la finestra dei creditori
L'articolo 258 richiede la pubblicazione della fusione. La delibera di fusione non può essere eseguita finché non siano trascorsi trenta giorni dalla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Durante tale periodo i creditori della società fusa possono opporsi alla fusione con avviso formale alla società. La fusione resta sospesa finché il creditore non rinuncia all'opposizione, o l'opposizione non è respinta con sentenza definitiva, o la società non paga il debito se è scaduto o non presta garanzie sufficienti per pagarlo se non è ancora scaduto. Se nessuna opposizione è proposta nel periodo, la fusione è definitiva.
Per l'acquirente o la società incorporante, questa finestra di trenta giorni è una voce di calendario attorno a cui pianificare. Per i creditori della società target è il punto in cui i creditori hanno potere negoziale, quindi un processo ben condotto contatta i principali creditori prima della pubblicazione e predispone in anticipo pagamento o garanzia.
Obbligazionisti, titolari di sukuk e soci
L'articolo 259 pone una condizione speciale per la fusione di una società per azioni che ha emesso obbligazioni o sukuk. L'assemblea degli obbligazionisti o dei titolari di sukuk deve approvare la delibera di fusione con la maggioranza che rappresenta due terzi delle obbligazioni o dei sukuk. In mancanza, la società deve raggiungere una composizione del debito che l'assemblea approvi con la stessa maggioranza. Il rappresentante dell'assemblea può opporsi alla delibera di fusione secondo le regole sull'opposizione dei creditori dell'articolo precedente. L'articolo 260 riguarda le obbligazioni e i sukuk convertibili: i loro titolari possono chiedere di convertirli in azioni della società incorporante o nuova entro il periodo fissato nelle condizioni di emissione, usando il rapporto di cambio delle condizioni di emissione letto alla luce del rapporto dell'accordo di fusione.
L'articolo 261 tutela i soci e gli azionisti. Se la fusione aumentasse gli oneri finanziari dei soci o degli azionisti di una delle società partecipanti, o pregiudicasse i loro diritti, tutti i soci o gli azionisti di quella società devono approvare la delibera. Se un socio o azionista si oppone alla delibera di fusione, si applica la regola dell'articolo 251: il socio dissenziente può recedere e ottenere il valore della quota o delle azioni, con richiesta alla società entro sessanta giorni dalla data di iscrizione, e il valore è pagato secondo il valore effettivo indicato nella relazione di valutazione.
Successione universale: perché la due diligence è decisiva
Ai sensi dell'articolo 262, in una fusione per incorporazione o per unione, la società incorporante o nuova subentra alle società fuse in tutti i loro diritti e obblighi. In una fusione per scissione e assorbimento, le società incorporanti sono solidalmente responsabili delle obbligazioni delle società scisse. Ogni passività nascosta passa quindi per effetto di legge. Ciò rende la due diligence prima della delibera di fusione una decisione esistenziale per l'acquirente, non una formalità.
Il vaglio antitrust
La Legge sulle società non è l'unico passaggio. La legge kuwaitiana sulla concorrenza, la Legge n. 72 del 2020 sulla tutela della concorrenza, definisce la concentrazione economica comprendendovi la fusione di due o più soggetti per incorporazione o per unione, o la fusione di parti di soggetti, quando porta al controllo o lo aumenta (articolo 10). Ai sensi dell'articolo 12, i soggetti coinvolti devono presentare domanda all'Autorità per la tutela della concorrenza prima del perfezionamento se i loro attivi registrati o le vendite annuali in Kuwait superano i limiti combinati e individuali fissati dal consiglio dell'Autorità. La domanda è accompagnata dalla ricevuta di pagamento di una tassa pari allo 0,1 per cento del capitale versato o degli attivi combinati dei soggetti interessati in Kuwait, se inferiore, con un massimo di 100.000 KD. L'Autorità esamina gli effetti della concentrazione sulla concorrenza e decide il consiglio (articolo 13). Ai sensi dell'articolo 14, i soggetti interessati non possono compiere alcun passo per perfezionare la concentrazione prima della decisione del consiglio, e gli altri organi che devono approvare tali operazioni devono notificarlo all'Autorità e approvare solo dopo la decisione del consiglio. La mancata presentazione della domanda è punita con una sanzione pecuniaria fino al 10 per cento dei ricavi totali delle parti nell'esercizio precedente (articolo 34), così come una domanda con dati fuorvianti o inesatti. Le soglie sono nelle decisioni del consiglio e nei regolamenti di attuazione, non nella legge stessa, quindi confermiamo le cifre vigenti prima di consigliare se una data fusione sia soggetta a notifica.
Che cosa verifichiamo prima della delibera di fusione
Esaminiamo la scelta del metodo, la validità delle delibere di scioglimento e di aumento di capitale, la valutazione del patrimonio netto, il piano di pubblicazione e la gestione della finestra di trenta giorni dei creditori, le approvazioni di obbligazionisti, titolari di sukuk e soci, e la notifica antitrust. Per le società quotate esaminiamo anche gli obblighi di informativa dell'Autorità dei mercati dei capitali. Prestiamo questo servizio dal nostro ufficio in Kuwait.
Si veda anche: Esecuzione dei lodi arbitrali stranieri in Kuwait: passo dopo passo | Contratti commerciali in Kuwait: che cosa deve verificare una parte straniera | Due diligence legale nelle operazioni M&A in Kuwait
Domande frequenti
Una società in liquidazione può fondersi in Kuwait?
Sì. L'articolo 255 consente a una società di fondersi anche se è in liquidazione, con una società della stessa forma giuridica o di forma diversa.
Quanto dura la finestra di opposizione dei creditori?
Trenta giorni dalla pubblicazione della fusione nella Gazzetta Ufficiale (articolo 258). La fusione non può essere eseguita prima. Un'opposizione sospende la fusione finché non è ritirata, respinta con sentenza definitiva, o il debito non è pagato o adeguatamente garantito.
È richiesta l'approvazione degli obbligazionisti?
Sì, per una società per azioni che ha emesso obbligazioni o sukuk. L'assemblea deve approvare con una maggioranza che rappresenta due terzi, oppure approvare una composizione del debito con la stessa maggioranza (articolo 259).
Il socio che si oppone può uscire?
Dove si applica l'articolo 261, il socio può recedere e ottenere il valore della quota ai sensi dell'articolo 251, con richiesta entro sessanta giorni dall'iscrizione.
Una fusione richiede l'autorizzazione antitrust?
Può richiederla. Se le soglie sono superate, è richiesta una notifica all'Autorità per la tutela della concorrenza prima del perfezionamento, e le parti non possono compiere passi per perfezionare prima che il consiglio decida. Confermiamo le soglie vigenti per ogni operazione.
Aiutate nelle operazioni di fusione in Kuwait?
Sì. Dal nostro ufficio in Kuwait esaminiamo struttura, procedure e approvazioni della fusione.